Правовая система защиты контракта

Давайте посмотрим, как изменится матрица нашей игры, если появляется возможность защитить контракт с помощью правовой системы.

Возможность судебной защиты контракта превращает игру, в которой игрок В обманывал игрока А, в игру с кооперативным решением, в которой А инвестирует, а В сотрудничает. Если А осуществляет инвестиции, а В не выполняет свои обязательства, то А получит компенсацию ущерба. При этом мы предполагаем, что компенсация ущерба увеличивает выигрыш А до того уровня, на котором он находился бы, если бы В не нарушил контракт. Если В не выполняет свои обязательства контракт, то его выигрыш составит 1,0. Из этого выигрыша он должен компенсировать А инвестированную сумму (1,0) и выплатить компенсацию в размере 0,5. Поэтому в результате его выигрыш составит (–0,5) и лучшей стратегией для В будет сотрудничество, а не нарушение взятого на себя обязательства.

Итак, мы можем сформулировать вывод, что целью правовой защиты контрактов является создание условий для межвременного обмена. Наличие развитой правовой системы позволяет осуществлять защиту контрактов не самими экономическими агентами в частном порядке, а с помощью третьей стороны – государства. За счёт этого достигается экономия от масштаба, что позволяет высвобождать значительные средства за счёт экономии на ТАН.

Правовая система включает: законодательные органы и само законодательство и агентов (адвокатов, судей, арбитров, посредников и т.д.).

Если мы сравним системы развитых стран и стран третьего мира, то увидим, что в развитых странах законы поддаются однозначной трактовке, и основная масса правовых норм отвечает требованиям эффективности, а судьи независимы, они не преследуют собственные интересы, и граждане могут быть достаточно уверены в том, что результаты рассмотрения дела будут зависеть от обоснованности иска, а не от чьих-либо личных интересов. В странах третьего мира правовая защита слаба и неопределённа, законодательство неоднозначно, что порождает дополнительные издержки оценки законов; имеется большое количество законов, препятствующих экономической деятельности или нарушающих её, а поведение агентов юридической системы характеризуется неопределённостью из-за коррупции, подверженности политическому влиянию и личным связям.

Правовая система даже в развитых странах обладает определёнными недостатками, что ограничивает возможности её использования как средства защиты контрактов. Приведём некоторые из них:

1. Судебные процедуры обременительны, громоздки, требуют много времени и средств.

2. Правовые нормы имеют общий характер и могут быть плохо приспособлены к определённой отрасли.

3. Правовые нормы не учитывают изменения технологии и других аспектов, имеющих существенное значение для решения дела.

4. Судьям может не хватать специальных знаний при решении конфликтов, которые возникли в связи с техническими вопросами.

5. В международных конфликтах у судей не хватает власти, чтобы реализовать судебное решение.

6. Нельзя не учитывать возможность коррупции, личный интерес судей и политическое влияние со стороны властей.

7. Некоторые аспекты оппортунистического поведения могут не наблюдаться в суде.

Но даже если у правовой системы не было бы перечисленных выше недостатков, сторонам всё равно пришлось бы использовать частные механизмы защиты контракта. Это связано с самой природой и ограниченными возможностями тех средств судебной защиты, которыми они могут воспользоваться.

При заключении контракта, защищаемого правовой системой, сторона, которой было дано обещание, получает возможность подать иск, если должник по договору не выполняет свои обязательства. Средство судебной защиты, которым пострадавшая от нарушения контракта сторона может воспользоваться, – это в большинстве случаев возмещение ущерба, хотя в некоторых случаях пострадавшая сторона может подать иск о принудительном исполнении договора. Если пострадавшая сторона имеет право лишь на денежную компенсацию своих потерь, всегда остается риск того, что эти потери не будут полностью возмещены, даже при условии, что все издержки подачи иска – гонорар адвокатов, судебные издержки будут возложены на сторону, нарушившую контракт.

Можно выделить две основные причины, по которым возмещение ущерба не будет полным:

v кредитор по договору не получит возмещение ущерба, который суд сочтет слишком отдаленным или спекулятивным. Например, школа может подать иск о возмещении ущерба, причиненного в результате ухода учителя во время учебного процесса. Однако подтвердить этот ущерб в суде, если он не был предусмотрен в качестве заранее оцененных убытков в договоре с учителем, будет крайне сложно, хотя такой ущерб может быть вполне реальным.

v величину причинённого ущерба будет оценивать суд – третья сторона, и всегда сохраняется опасность, что эта оценка разойдется с оценкой причинённого ущерба самой пострадавшей стороной, поэтому возмещение, которая она получит, окажется недостаточным. Никакое условие договора не сможет гарантировать полную защиту кредитора по договору от этой опасности. И никакое изменение правовой доктрины не сможет до конца решить данную проблему, поскольку она возникает вследствие того, что третья сторона наделяется правомочиями по определению ценности обещания, которое дается стороной, нарушившей договор.

Американский ученый, специалист в области экономики и права Л. Бернштейн, исследовавшая контрактные отношения в среде торговцев бриллиантами, отмечает преобладание сделок, не подпадающих под действие закона. В качестве одной из основных причин нежелания торговцев бриллиантами использовать защищенные законом контракты она называет недостаточный размер возмещения убытков пострадавшей в результате нарушения договора стороны, которое может быть присуждено судом. Так, суды неохотно присуждают выплату упущенной выгоды пострадавшей стороне. Если торговец не поставляет алмаз, то упущенную выгоду другой стороны очень трудно подсчитать. Прибыль дилера от необработанного алмаза тесным образом зависит от его социальных связей, его мастерства как огранщика и его способности выбрать огранку, которая пользуется в данный момент наибольшим спросом на рынке.

Аналогичным образом, когда покупатель нарушает обязательство выплатить деньги, очень трудно (а порой даже невозможно) определить прибыль, которую продавец получил бы, если бы инвестировал деньги, которые ему должны были заплатить. Ценность упущенных возможностей по самой своей природе является величиной весьма спекулятивной. Рассчитывая упущенные возможности, суд в этом случае присудит выплату процентов на эту сумму, однако это имело бы смысл, если бы у пострадавшей стороны был доступ к рынку капитала. Однако типичный торговец алмазами не имеет доступа к рынку капитала и не располагает свободной наличностью. Если, например, судебное разбирательство длится три года, а спорная сумма достаточно велика, то пострадавшая сторона терпит серьезные финансовые потери, которые суд не принимает во внимание.

Именно этой причиной – сложностью оценки величины причинённого ущерба – объясняется применение в некоторых случаях, когда опасность недостаточной компенсации особенно сильна вследствие уникальности заключённого контракта (например, договор о продаже дома), другого средства судебной защиты – принудительного исполнения договора, являющегося самым сильным средством защиты, которое может предложить правовая система. Но даже это средство судебной защиты по ряду причин не способно полностью защитить сторону, которая может пострадать от неисполнения договора. Нарушившая договор сторона может оказаться неспособной исполнить решение суда (например, окажется неплатежеспособной или заключит и нарушит сразу несколько договоров и т.д.).

Применение более жёстких санкций за нарушение договора – заключение в тюрьму, физическое наказание или даже смертный приговор – повысит надежность договорных обязательств, но цена, которую придется за это заплатить, будет слишком высокой. Подобный правовой режим отрицательно скажется на стимулах к заключению контрактов, не говоря уже о других негативных побочных эффектах – одичанию людей и их моральной деградации. Поэтому американский ученый-правовед, специалист в области экономики права Э. Кронмэн формулирует общее правило выбора способа защиты контракта: «...там, где предельные издержки повышения безопасности обмена путем усиления средств судебной защиты сторон превышают предельные выгоды от этого, закон возлагает задачу дальнейшего повышения своей безопасности на сами стороны».

Вследствие того, что никакая система правовой защиты контракта (даже самая суровая) не может до конца устранить риск оппортунизма, стороны контракта будут продолжать использовать доступные им частные средства защиты. Различие между частными и государственными механизмами защиты имеет, скорее всего, не качественный, а количественный характер – это различие в относительных издержках использования различных механизмов защиты контракта. Все средства защиты договоров связаны с определёнными издержками. Например, залоги и обеспечение могут быть связаны с временной передачей имущества в руки стороны, которая не сможет использовать его так же эффективно, как другая сторона, что будет означать временную неэффективность использования этого ресурса. Относительные предельные издержки использования каждого из этих способов сокращения риска будут определять, какой из них выберут сами стороны. Но ни один из них не может устранить риски до конца.

По всем этим причинам правовая система защиты контрактов в любой экономике дополняется механизмом репутации. Уровень доверия в обществе имеет решающее значение для снижения ТАН. Кроме того, механизм репутации играет решающую роль в защите контрактов в теневом бизнесе, поскольку предприниматели, работающие в этой сфере экономики, не могут воспользоваться правовой защитой. Механизм репутации будет обладать преимуществом перед правовой системой в следующих случаях:

v когда информация известна, но её трудно наблюдать со стороны;

v в тех случаях, когда особое значение имеет скорость разрешения споров;

v когда проблемы слишком сложны, чтобы их можно было решить в суде с низкими издержками или их решение требует специальных знаний;

v в тех случаях, когда из-за коррупции или бюджетных ограничений государственные институты неэффективны, возрастает относительная эффективность неформальных институтов;

v когда особое значение имеет сохранение секретного характера сделок.

Защита контрактов с помощью механизма репутации требует меньше издержек, чем правовая защита контрактов. Те группы людей, которые могут воспользоваться механизмом репутации для защиты контракта, имеют конкурентные преимущества перед теми, кто вынужден прибегать к дорогостоящей и менее надёжной формальной организации, защищающей контракты (суду).

Примером здесь могут служить небывалые успехи, достигнутые старообрядцами в текстильной промышленности России. Эти успехи имеют, в том числе институциональное объяснение. Помимо интенсивного труда по 10-12 часов, бережливости при расходовании средств и преимущественном вложении их в расширение дела, немаловажную роль в этом успехе сыграло доверие со стороны односельчан, которые давали купцам-старообрядцам деньги под незначительные проценты, что открывало для них возможность аккумулировать ресурсы для модернизации текстильного производства.

Купцы-старообрядцы имели возможность использовать неформальные механизмы принуждения к соблюдению контракта вместо правовой системы, обезличенный рыночный механизм использовался ими в слабой степени. Начиная с XVII в. они применяли бездокументную форму заключения сделки ко всей массе товаров, что позволяло в два-три раза ускорить торговый цикл и, как следствие, увеличить прибыль с оборота.

Однако у механизма репутации есть и негативные стороны. В странах с недостаточной правовой защитой контрактов механизм репутации начинает играть непропорционально большую роль и может стать препятствием на пути развития разделения труда и обмена. Социальная структура оказывается сегментированной, т.е. разбитой на отдельные изолированные сообщества, где индивид устанавливает социальные и экономические связи в основном с членами особых религиозных, этнических или семейных групп. Защита контрактов осуществляется в них посредством «неформальных» экономических и социальных институтов, а круг участников этих сообществ ограничивается людьми, способными поддерживать личные связи.