Происхождение права

3.1. Возникновение естественного и позитивного права. Говоря о происхождении права, необходимо, на наш взгляд, различать возникновение естественного и возникновение позитивного права. Право – это свобода, возможность определенного поведения людей. Естественное право – это свобода, возможность определенного поведения, которая складывается в процессе общения людей друг с другом, признается обществом и считается социально оправданной свободой поведения. Она официально никем не устанавливается, а складывается естественным путем, получает общественное признание и закрепляется в определенных правилах поведения, которые устанавливают границы, меру этой свободы и определяют, что можно и чего нельзя. Первоначально право как свобода определенного поведения получает закрепление в обычаях и других нормах поведения первобытного общества. Поэтому можно утверждать, что естественное право возникает одновременно с обществом, поскольку обычаи и некоторые другие нормы поведения появляются одновременно с первобытным обществом. В последующем, с появлением других социальных норм, право как свобода, возможность определенного поведения находит закрепление и в этих социальных нормах.

В отличие от естественного позитивное право – это установленные или санкционированные государством нормы, правила поведения людей, содержащие различные предписания относительно того, как можно или следует себя вести в определенной ситуации. Эти правила поведения принято называть юридическими нормами. Они или непосредственно создаются, устанавливаются государством, или возникают в результате санкционирования, т. е. признания государством каких-либо неюридических правил поведения в качестве юридических.

Государство в нормах позитивного права тоже закрепляет границы, меру свободы поведения людей, т. е. право, но в отличие от естественного права эта свобода поведения признается не столько обществом, сколько государством. Она, конечно, может признаваться и обществом, если интересы государства совпадают с интересами общества, но на практике интересы государства зачастую с интересами общества не совпадают. Закрепленная в юридических нормах свобода может также признаваться государством только формально, но не гарантироваться им фактически. И тогда эта свобода будет носить лишь декларативный характер, не имея реального воплощения в действительности. Кроме того, в отдельных случаях государство в юридических нормах может закреплять произвол, который ни при каких условиях нельзя считать правом, поскольку свобода и произвол – вещи не совместимые.

Коль скоро позитивное право является продуктом деятельности государства, то, само собой разумеется, оно может возникать только одновременно с государством. До возникновения государства никакого позитивного права не было, и быть не могло. Вместе с тем следует иметь в виду, что позитивное право не возникло на пустом месте, так как его возникновение было по сути дела подготовлено появлением обычного права.

С переходом первобытного общества к производящей экономике возникают и развиваются товарно-рыночные отношения. В этой связи в обществе постепенно начинают складываться новые обычаи (правовые обычаи), которые в отличие от первобытных обычаев уже различают права и обязанности участников общественных отношений. Появляется обычное право. Обычное право – это еще не позитивное право, поскольку государства еще не было, а имел место предгосударственный период, т. е. протогосударство. Обычное право можно в связи с этим называть протоправом (протопозитивным правом), так как оно еще не потеряло своего естественного характера, но уже начало приобретать определенные юридические качества, различая права и обязанности участников общественных отношений.

Возникшее государство первоначально само, как правило, не создавало юридических норм, а опиралось на существующие правовые обычаи, санкционируя их в качестве норм позитивного права.

3. 2. Способы возникновения позитивного права.Принято выделять три основных способа возникновения позитивного права – санкционирование обычаев, создание юридических прецедентов и установление нормативных правовых актов.

Санкционирование обычаев– наиболее ранний способ возникновения позитивного права. Он выражался в том, что государственные органы, прежде всего суды, решая конкретные вопросы, основывали свои решения на соответствующих обычаях, придавая им юридическое значение. Со временем такие обычаи стали подвергаться систематизации и обретать письменную форму. Возникли первые источники позитивного права в виде правд и судебников.

Создание юридических прецедентов – тоже довольно ранний способ возникновения позитивного права. В некоторых государствах (например, в Англии) выносимые на основе обычаев судебные решения постепенно становились образцами, своеобразными эталонами для решения аналогичных дел. Такого рода судебные, а затем и административные решения, сформировали прецедентное право, ставшее другим источником позитивного права.

Установление нормативных правовых актов(законов, ордонансов, указов и т. д.) считается более поздним способом возникновения позитивного права по сравнению с первыми двумя. Он выражается в издании государственными органами специальных документов (нормативных правовых актов), в которых содержатся юридические нормы – правила поведения, исходящие непосредственно от государства. К этому способу государство прибегает либо когда санкционированные обычаи и юридические прецеденты перестают быть достаточными для регулирования общественных отношений, либо когда государство, особенно в лице его центральных органов, стремится активно воздействовать на общественную жизнь. Такой способ возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.

3.3. Теории происхождения права.Вопрос о происхождении права во многом перекликается с вопросом о происхождении государства. Поэтому теории происхождения государства, так или иначе, касаются и происхождения права. Вместе с тем среди теорий происхождения государства и права есть теории, которые относятся только к происхождению права. Это примирительная, регулятивная и историческая теории.

Примирительная теория пользуется достаточно широкой популярностью на Западе. Согласно этой теории право возникает в первобытном обществе для упорядочения отношений между родами. Между родовыми общинами по самым разным причинам случались конфликты, которые нередко сопровождались захватом имущества, причинением телесных повреждений и даже человеческими жертвами, что привело к появлению кровной мести. В целях улаживания конфликтов между родовыми общинами с помощью народных собраний и совета старейшин заключались договоры о примирении, из которых и возникло примирительное право. Со временем сложилась целая система норм примирительного права, которые первоначально носили устный характер, а затем с помощью государства приобрели письменную форму.

Регулятивная теория имела распространение в азиатских странах, а также в России. С точки зрения этой теории право возникает для установления и поддержания единого порядка в стране. Первоначально упорядочения посредством права требовал сравнительно небольшой круг вопросов: распределение территории при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоема, запреты инцеста (кровосмешения) и др. Существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений), запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и т. д. С развитием производства возникает необходимость регулировать вопросы сельского хозяйства. Затем, когда обмен продуктами стал носить массовый характер, регулированию подвергаются меры весов, денежные системы, цены на товары. Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, норм цехового права и др. Словом, по мере необходимости при помощи права устанавливается порядок в самых различных сферах жизнедеятельности людей.

Историческая теория (по-другому – историческая школа права) возникла и сформировалась в конце ХVIII – начале ХIХ вв. Ее основоположниками являются немецкие юристы Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. Основное внимание эта теория уделяла вопросам возникновения и истории права.

Говоря о праве, создатели исторической теории считали, что действующее в обществе право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству. Оно, подобно языку, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, не дано Богом, а создается, складывается постепенно путем самостоятельного развития через стихийное образование норм общения, добровольно принимаемых народом. Право – это, прежде всего, исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр национального, народного духа. Что же касается предписаний государства, то они составляют лишь позитивное право, которое производно от права обычного.

3.4. Современные отечественные трактовки происхождения права.В современной отечественной теории государства и права вопрос о происхождении права тоже не имеет однозначного решения. Если в советский период господствующей была точка зрения, согласно которой право возникает одновременно с государством в силу одних и тех же причин – раскола общества на антагонистические классы и классовой борьбы, – то в настоящее время на этот счет высказываются и иные суждения.

Если обобщить содержащиеся в современной отечественной литературе мнения относительно времени и причин возникновения права, то в качестве основных можно выделить три точки зрения. Согласно одной из них возникновение права связывается с возникновением государства, однако причины возникновения права сторонники этой точки зрения видят не в расколе общества на антагонистические классы, а преимущественно в развитии производящей экономики и необходимости ее регулирования. Согласно другой, право возникает не одновременно с государством, а несколько раньше, когда в обществе начинают складываться и развиваться товарно-рыночные отношения, поскольку именно такого рода общественные отношения требуют права и правового регулирования. Более того, некоторые представители этой точки зрения считают, что возникновение права повлекло за собой возникновение государства, поскольку право нуждалось в обеспечении со стороны определенной организованной силой, а такой силой, способной обеспечить нормальное функционирование права, могло быть только государство. Наконец, согласно третьей точке зрения право возникает одновременно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться. Исходный постулат этой позиции таков: где общество, там и право.

Вопросы для самопроверки

1. Как было устроено догосударственное (первобытное) общество, и какие формы общественного объединения людей имели здесь место?

2. Что представляли собой власть, управление и нормы поведения в первобытном обществе?

3. С чем обычно связывается процесс разложения первобытнообщинного строя и возникновения государства? Существуют ли универсальные причины возникновения государства?

4. Какие теории происхождения государства можно отнести к основным и как они объясняют причины возникновения государства?

5. Какими основными теориями представлены современные трактовки происхождения государства?

6. Каковы особенности возникновения права?

7. Какие теории говорят о происхождении права?

8. Каковы современные отечественные трактовки происхождения права?

Литература

Алексеев В. П. История первобытного общества / В. П. Алексеев, А. И. Першиц. – М.: Высш. шк., 1990. – 349 с.

Бутенко А. П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки // Государство и право. – 1993. – №7. – С. 12–20.

Венгеров А. Б. Теория государства и права : учеб. / А. Б. Венгеров. – 4-е изд., стер. – М. : Омега-Л, 2007. – 608 с.

Кашанина Т. В.Происхождение государства и права : учеб. пособие / Т. В. Кашанина. –М. : Высш. школа, 2004. – 325 с.: ил.

Ковлер А. И. Антропология права : учеб. для вузов / А. И. Ковлер. – М. : Изд-во НОРМА (Издат. группа НОРМА–ИНФРА ּ М), 2002. – 480 с.

Крадин Н. Н. Вождество: современное состояние и проблемы изучения // Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. – М. : Издат. фирма «Восточная литература» РАН, 1995. – С. 11–61.

Ленин В. И.О государстве / В. И. Ленин // Полн. собр. соч. Т. 39. – С. 64–84.

Общая теория права и государства : учеб. / под ред. В. В. Лазарева. – 4-е изд., перераб. и доп. – М. : Юристъ, 2005. – 576 с.

Проблемы теории государства и права : учеб. пособие / под ред. М. Н. Марченко. – М. : Юристъ, 2005. – 504 с.

Теория права и государства : учеб. / под ред. В. В. Лазарева. – М. : Право и Закон, 1996. – 424 с.

Энгельс Ф.Происхождение семьи, частной собственности и государства. В связи с исследованиями Льюиса Моргана / Ф. Энгельс. – М. : Политиздат, 1973. – 240 с.