Пробелы в праве: понятие и виды

Право, являясь сложным системным образованием, не застраховано от внутренних противоречий и дефектов. Динамика общественных отношений и ошибки правотворческих органов во многом обусловливает количественный и качественный характер логико-структурных дефектов в праве, наиболее распространенными из которых являются пробелы в праве.

Пробелы можно обнаружить в любом элементе правовой системы общества: в праве и правосознании, актах применения и толкования, юридических знаниях и т.п.

Отечественной юридической наукой выработано общепринятое положение, что пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных случаев (обстоятельств, социальных ситуаций и т.п.), которые находятся в сфере (пределах) правовой регламентации и требуют юридического воздействия. Различия во взглядах ученых существуют лишь относительно определения сферы правового регулирования.

Определим понятие сферы правового регулирования. В нее входят общественные отношения.

С точки зрения возможности и необходимости юридического воздействия на них, общественные отношения можно разделитьна несколько видов:

а) отношения, которые по своим свойствам не могут быть урегулированы правом (отношения товарищества, дружбы, любви и т.п.);

б) отношения, допускающие возможность юридической регламентации, но не нуждающиеся в ней (например отношения шефства некоторых организаций над детскими учреждениями);

в) отношения, которые допускают правовое воздействие, нуждаются в настоящее время в нем, но по тем или иным причинам еще не урегулированы правом (примером могут служить многообразные отношения, связанные с деятельностью органов самоуправления);

г) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган в конкретной форме выразил волю на их регламентацию;

д) отношения, урегулированные правом;

е) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган выразил волю на их юридическое опосредование через регулирование аналогичных, сходных отношений. Например, гражданско-процессуальное законодательство РФ не предусматривает право исправления описок и явных арифметических ошибок кассационной и надзорной судебными инстанциями, но устанавливает такую возможность для суда первой инстанции;

ж) отношения, не урегулированные правом, но по поводу, которых законодатель выразил свою волю на их регламентацию через общие начала, смысл, принципы права, в частности через принцип “не запрещенное законом дозволено”.

В сферу правового регулирования входят общественные отношения, уже урегулированные правом, а также отношения, по поводу которых законодатель в соответствующей форме прямо или косвенно выразил желание (волю) на их регламентацию, т.е. отношения, образующие последние четыре вида (г, д, е, ж).

Существуют объективные пределы правового регулирования общественных отношений. В предмет (сферу) правового регулирования включаются отношения, которые:

а) объективно требуют юридического воздействия;

б) можно проконтролировать юрисдикционным органом и другим субъектом права;

в) можно обеспечить мерами государственного и иного воздействия;

г) в правовом регулировании которых заинтересовано государство и иные субъекты права.

Законодатель в принципе может издать любой нормативный акт, закрепив в нем какое угодно властное веление. Однако если указанный акт не будет отвечать перечисленным выше требованиям, то он не станет элементом системы действующего права либо окажется неэффективным.

Пределы правового регулирования устанавливаются и изменяются в процессе правотворческой практики. Точное определение этих границ(сфер) позволяет обнаружить:

1) отношения, урегулированные правом;

2) отношения, нуждающиеся в правовом опосредовании;

3) нормативные предписания, подлежащие реализации;

4) пробелы и иные недостатки в праве;

5) пределы деятельности правоприменительных органов по осуществлению права.

При исследовании природы пробелов в праве принципиально важно уточнить один существенный момент. В отечественной и зарубежной юридической литературе при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины: “правовой вакуум”, “пустота позитивного права”, “недостатки законодательства”, “пробел в законе”, “пробел в законодательстве” и другие.

Представляется, точнее и правильнее говорить “пробел в праве”. Термины “правовой вакуум”, “пустота позитивного права” являются слишком неопределенными. В качестве “недостатков законодательства” можно рассматривать не только пробелы, но и противоречия, правотворческие ошибки и другие погрешности. “Пробел в законе” предполагает анализ лишь нормативных актов, обладающих высшей юридической силой (законов), в то время как пробелы могут быть и в указе президента, постановлении правительства и т.п.

Неверным представляется употребление термина “пробел в законодательстве”, поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания (разнообразные нормативно-правовые предписания) и формы. Кроме законодательства существуют и другие формы закрепления и внешнего выражения права: нормативно-правовые договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты и т.д. Так, в англо-саксонской системе права под пробелом понимается не только “vacant space” в нормативных актах, но и отсутствие правовых прецедентов для разрешения судом конкретного дела.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные виды пробелов в праве. Анализ разнообразных мнений по данному аспекту проблемы позволяет прийти к выводу о существовании следующих пробелов в праве.

1. В зависимости от отрасти права, в которой они установлены, различают пробелы в конституционном (государственном), гражданском, уголовном, семейном и других отраслях права.

2. Близкой к вышеуказанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов применительно к материальным и процессуальным отраслям права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права (институте купли-продажи и т.п.).

4. Как для правотворческих, так и для правоприменительных органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском праве, иностранном и международном праве, которое необходимо реализовать в России.

5. Пробелы различают по форме права, в которой они обнаружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, в нормативно-правовых договорах, обычаях делового оборота, судебных прецедентах.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном и т.п.), указе президента, постановлении правительства и другом.

7. По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8. Практически важным является разграничение пробелов на виды в зависимости от того, какое нормативно-правовое предписание отсутствует (норма права или предписание, устанавливающее дефиницию, юридический срок и т.п.).

9. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция и т.п.).

10. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, когда определенная часть общественных отношений не подпадает под правовое воздействие. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов, в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.

11. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

12. Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные). Большинство пробелов носит непреднамеренный характер. Преднамеренным пробел в праве будет в тех случаях, когда законодатель сознательно в силу тех или иных обстоятельств на определенный период времени оставляет общественные отношения неурегулированными. Так, в соответствии со ст. 21 Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “О государственной тайне” от 6 октября 1997 г. члены Совета Федерации, депутаты Государственной думы РФ, судьи на период исполнения ими полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 настоящего закона. Сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем установления ответственности указанных лиц специальным федеральным законом. Однако указанный закон в настоящее время еще не принят.

13. По способам восполнения можно различать пробелы, преодолимые в правоприменительной практике, и пробелы, не устранимые в правоприменении.

Думается, что определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве. В зарубежной юридической литературе обстоятельно рассматриваются так называемые “действительные” (“настоящие”, “истинные”) и “мнимые” (“ненастоящие”, “ложные”), “простительные” и “непростительные”, “внешние” и “внутренние”, “имманентные” и “трансцендентные”, “онтологические” и “деонтологические, идеологические и телеологические, технические” и “содержательные”, “критические” и “деокритические” пробелы и другие.

Указанная классификация пробелов права имеет важное значение для определения способов их восполнения, в том числе и в правоприменительной практике.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве) является правотворческая практика компетентных субъектов – нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются. Правотворческий орган может не только заполнять пробелы в сфере правового регулирования, но и расширять ее границы, когда он регламентирует отношения, не входящие в эту сферу.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для данного отношения нужное нормативное предписание. На неопределенное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, приобрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потребность накопить определенный правоприменительный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 10 ГПК РСФСР, ст. 11 АПК РФ, ст. 6 ГК РФ и ст. 5 СК РФ. “В случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, – говорится, например, в п. 4 ст. 11 АПК РФ, – арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов”.

Восполнение пробелов в правоприменительной практике является казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.