ТЕМА 12. ИСТОЧНИК (ФОРМЫ) ПРАВА. ПРАВОТВОРЧЕСТВО.

1. Понятие источника (формы) права. Внутренняя и внешняя формы права.

2. Виды источников права.

3. Правообразование и правотворчество.

4. Понятие и виды нормативно-правовых актов.

5. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.

1.Категории «форма» и «содержание» в философии являются парными. Форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания. Тогда как содержание представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития.

К праву категория «форма» применяется в двух значениях: а) правовой формы; б) формы самого права. Правовая форма – вся правовая реальность, т.е. это правовые явления, опосредующие всю совокупность фактических отношений и конкретные виды деятельности. Понятие правовой (юридической) формы применяется для раскрытия связи права с иными социальными образованиями, процессами и отношениями.

Форма права – это форма именно права как отдельного явления и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение – упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера.

Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Внутренняя форма - это структура права и его связи. К ней относится система права.

В правоведении нет общепринятого мнения относительно того, что следует понимать под внешней формой права. Нам ближе точка зрения профессора В.М. Баранова, считающего, что внешняя форма - это то, в чем выражено (материализовано) право, т.е. какие формы выражения приобретают правовые нормы.

Термин «источники права» также многозначен и употребляется в различных смыслах:

в материальном - это те социально-экономические и духовно-культурные условия жизнедеятельности общества, которые явились первопричиной, вызывающей право к жизни и обуславливающей его действие;

в идеальном смысле – это правовое сознание, т.е. это концепции, идеи, теории, чувства, представления людей о действующем и желаемом праве. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи – главный источник формирования права (подробнее см. тему 22);

в юридическом смысле - это различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Именно в этом смысле понятие формы совпадает с понятием источника права. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. В нее могут быть включены памятники права, действующее законодательство, судебная практика, и т.д. – словом все то, где содержатся нормы права.

Таким образом, под источником права понимают официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения.

Для отнесения тех или иных внешних форм выражения права к источникам права необходимо признание их таковыми со стороны государства.

2. Известны следующие основные виды источников права:

1) Самый древний - правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющую собой моральную норму, нравы (см. тему 9) Его особенности: носит локальный (лат. местный, не выходящий за определенные пределы) характер, отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения, часто связан с религией, по природе носит консервативный характер.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова: в конституционном праве сфера его действия ограничена, а в международном, гражданском, семейном, торговом, земельном – значительна.

2)Правовой прецедент- это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому впоследствии придается обязательное юридическое значение.

Современное прецедентное право присуще странам англосаксонского права (Англия, США, Канада и пр.). При такой форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы.

В отечественной судебной практике применяется разновидность правового прецедента правоположение, как результат правоприменительной деятельности, концентрированное выражение юридической практики. Между тем ни акты Конституционного Суда, ни разъяснения Верховного Суда РФ официально в качестве источников права пока не признаются.

3)Правовая доктрина (лат.учение)или юридическая наука на определенных этапах развития права также служит его источником. Она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Разновидностью данной формы права является разъяснение, трактаты выдающихся юристов. Правовая доктрина едва ли не важнейший источник права в мусульманской правовой системе. Значимость ее велика в Великобритании.

В нашей стране правовая доктрина не признается в качестве источника права. Скорее всего, это связано с многолетним существованием тоталитарной системы, когда все источники кроме государственных считались несущественными.

4) Договор нормативного содержания представляет собой соглашение между субъектами права, призванное урегулировать их отношения путем создания (учреждения) взаимных прав и обязанностей. Этот вид источников имеет широкое распространение во многих отраслях права и у него перспективное будущее, поскольку в условиях рыночного развития нашего общества государство не может оставаться единственной организацией, ответственной за обеспечение порядка в нем. Значительно возрастает роль различных фирм, корпораций, концернов, которые упорядочивают деловые отношения в основном договорным путем. Таким образом, система договоров – ядро рыночного механизма.

5) Нормативный правовой акт - это акт правотворческого органа государства, содержащий нормы права. Он является основной формой права, поскольку при его помощи достигается наиболее точное и полное выражение юридических норм, верное отражение реальной деятельности и перспектив ее развития. Нормативный акт более всего приспособлен к постепенному обновлению действующего права.

6) Новое российское правопонимание к источнику права относит акт референдума.Он представляет собой решение важнейших вопросов государственной и общественной жизни путем всенародного голосования. Однако в ряде высокоразвитых стран (США, Великобритания) общегосударственные референдумы не предусмотрены в связи с тем, что правоведы считают, что с их (референдумов) помощью можно решить только локальные вопросы. Референдум – мера исключительная и требует осторожного с ним обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем.

3. Правотворчество является последним этапом правообразования и начинается с осознания необходимости правового урегулирования социальной ситуации, общего представления о юридическом предписании, которое следует издать и заканчивается разработкой и принятием юридической нормы.

Таким образом, правотворчество - это деятельность государственных органов (в случае референдума всего народа) и должностных лиц по изданию, переработке и отмене нормативно-правовых актов.