Тема 7. РЕЛИГИЯ И ПРАВО: ИСТОРИЯ И ДИАЛЕКТИКА ВЗАИМООТНОШЕНИЙ

v Понятие религиозного права. Формирование канонического права в христианской религии. Церковное право в России. Особенности мусульманского права. Индуистское и еврейское религиозное право.

Религиозное (церковное) право представляет собой сложившийся в течение двух тысячелетий корпус кодифицированного права (общеобязательных законов, защищенных санкциями), которым регулируется внутренняя дисциплинарная жизнь Церкви, как религиозной организации, и отношения Церкви с государством.

В истории наибольшую известность приобрели каноническое право, сформировавшееся в христианстве, мусульманское (шариат), индусское и иудейское право.

Классическое римское определение права как вообще «творчества в области доброго и равного» с определенными поправками может относиться и к церковному праву.

Понятие религиозного права. В римской юридической теории существовало деление права на публичное (jus publicum) и частное (jus privatum). В «Дигестах» императора Юстиниана, одном из древнейших источников римского права, сказано: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое занимается вопросами римского государства, и частное, которое относится к пользе отдельных лиц».

Следуя логике «Дигест», религиозное право (jus sacrum) есть часть публичного, государственного права («Публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов»).

Современные канонисты также считают, что нет серьезных оснований относить религиозное право к области частного права, хотя религия — дело совести, а не государственной повинности, а следовательно, дело частное.

Но, поскольку церковь, как в Византии, так и на Руси находилась в теснейшем союзе с государством, светские и церковные вопросы тесно переплелись и разграничить их не представляется возможным, постольку традиционно религиозное право и относят к публичному.

Византийский император Иоанн Цимисхий в X веке говорил, что задача обеих властей, священства и царства, — взаимное сохранение[71]. Вообще говоря, проблема взаимоотношений номоса и канона заключалась именно в «проблеме начальствующих».

Начиная с IV века, каноны начинают приравнивать к гражданским законам. Так, под нажимом церковников (участников IV Вселенского Собора) императоры Валентиниан и Маркиан издают 12 ноября 451 года конституцию, согласно которой все законы (pragmaticae sanctiones), изданные в нарушение церковных канонов, признаются недействительными[72]; в конституции от октября 530 г. уже содержится фраза о том, что «божественные каноны имеют силу не меньшую, чем законы», — положение, которое в наиболее развернутом виде встречается в знаменитой 131-й новелле Юстиниана от 545 года, гласящей: «Предписываем, чтобы священные церковные каноны, изданные или подтвержденные четырьмя святыми соборами, а именно — Никейским, Константинопольским, Эфесским и Халкидонским, имели ранг законов; ибо догматы четырех вышеназванных соборов мы признаем наподобие святых писаний, а их каноны храним, как законы».

Часто можно встретить идущее из западной традиции разделение религиозного права на каноническое право (jus canonicum) и собственно церковное право (jus ecclesiasticum)[73].

Под каноническим правом подразумевается наука, изучающая каноны Древней Церкви и папские декреталии, вошедшие в «Корпус канонического права” (Corpus juris canonici) — свод, окончательно сложившийся на исходе Средневековья.

Правовые нормы этого свода касаются не только церковных, но и светских правовых отношений, которые в средние века входили в юрисдикцию церкви.

Таким образом, каноническое право на языке западной юридической науки - это право, церковное по происхождению, однако не исключительно церковное по содержанию.

Церковнымправом называют науку, предмет которой — правовые акты, регулирующие церковную жизнь, независимо от их происхождения: будь то древние каноны, церковные постановления позднейшей эпохи или законы, изданные светской властью

На Востоке же церковь входила в область светского, мирского права и никогда не придавала принципиального значения своей законодательной деятельности в этой области[74]. Поэтому А.В. Павлов справедливо отождествляет каноническое и церковное право: «Православный, и, в частности, русский канонист, может безразлично давать своему предмету и то, и другое название».

Ключевым в церковном праве является слово «канон». Буквально «канон» означает инструмент для проведения прямых линий. Но это слово получило также значение «образца, правила». В Новом Завете оно употребляется в смысле «правила» христианской жизни: «Тем, которые поступают по сему правилу, мир им и милость, и Израилю Божию» (Гал. 6:16).

В церковном языке этим словом обозначается и перечень Священных Книг, и список клириков, и особый литургический жанр. В области юридической каноны понимаются в смысле дисциплинарных постановлений — правил апостольских, соборных и святоотеческих. Это правило было введено Трулльским Собором.

По значению власть канонов выше власти епископа, но ниже власти Собора. Вселенские и поместные Соборы могут изменять и дополнять канонические своды, но во власти епископа только применять каноны и руководствоваться ими.

В применении канонов возможны две практики: строгая, или акривия, и «по усмотрению», снисходительная, или «икономия». В основном икономия распространяется на меры и степени епитимий (церковных наказаний), практику чиноприема в Церковь из ереси или раскола (так католиков иногда принимают через крещение, а иногда — через миропомазание или даже покаяние) и указания «канонического возраста» для рукоположения или пострига.

По способу своего действия каноны условно делятся на абсолютные (имеющие непререкаемый вневременной статус, например, о запрете поставлять в клир второбрачных или лиц женского пола) и относительные (те, предмет и действие которых тесно связаны с конкретной исторической ситуацией). К последней категории относятся, например, прещальные меры против македониан или определения т.н. «канонического возраста» для пострижения в иночество или рукоположения в клир.

По содержанию каноны относятся к организации жизни Церкви (регулярности соборов, власти епископов и т.д.), к сохранению Церкви от ересей и расколов (вопросы чиноприема, совместных молитв и т. д.), к вопросам регулирования состава клира (правила рукоположения в духовные степени, правила запрещения и извержения из сана), к правилам регулирования жизни христиан вообще (молитва, крещение, брак, смерть и т. д.) и к церковным наказаниям (пенитенциалу).

В православной практике принято строго руководствоваться канонами и Уставом (типиком).

В идеале канонические и уставные нормы регламентируют всю жизнь православного христианина, как «чернеца» (инока), так и «бельца» (священника или дьякона) или «простеца» (мирянина).

В состав канонического свода входят Правила Святых Апостолов, каноны 6-ти Вселенских и 10-ти Поместных Соборов и правила 13-ти Святых Отцов. Включение в Канонический корпус правил Вселенских Соборов не нуждается в пояснении.

Суды канонического права основывались на более сложной судебной процедуре, чем обычные феодальные суды. Отличия и особенности проявились к XII в., когда в каноническом праве стали заметны традиции римского права, переработанные и обновленные соответственно новым церковным требованиям.

Церковные суды должны носить особый инквизиционный характер, исходить из презумпции виновности и греховности обвиняемых. Преследование еретиков поручалось монахам доминиканского, а затем других орденов. Для этого учреждались особые должности церковных судей – инквизиторов.

В инквизиции одно и тоже лицо вело предварительное расследование, суд и выносило приговор. Судоговорение было тайным, сопровождалось мрачным ритуалом, наводящим ужас.

При отсутствии быстрого признания прибегали к пытке, которая ничем не регламентировалась. Создавалась обстановка всеобщего ужаса, позволяющего властвовать неограниченно. Инквизиторы считали, что лучше убить 60 невиновных, чем дать уйти одному виноватому.

В уголовных делах собственное признание стало основным видом доказательства, свидетельствующим и о правоте выводов суда, и об очищающем греховную душу раскаянии преступника. Данное положение применялось особенно в вопросах обвинений в ереси, так как при желании под таковое могли быть притянуты любые расхождения с церковными правилами. После получения признания следовало примирение с церковью – отпущение грехов.

Обвиняемый подписывал протокол допроса, непременно указывал, что признание является добровольным. При отказе от этого, или изменении показаний обвиняемый признавался снова отлученным от церкви и подлежал сожжению живым на костре (церковь “не проливала крови”).

Признание помогало избежать сожжения, но вело к пожизненному заключению. Оправдание было очень редким. На кострах инквизиции сгорело много выдающихся людей: Жанна д’Арк, Ян Гус, Джордано Бруно и многие другие.

Церковная судебная процедура оказала значительное влияние и на светские суды в Европе. Излишне жесткое и своеобразное отношение канонического права к процессуальным доказательствам стало причиной для распространения в юстиции излишнего затягивания разбора дел, начала практики многомесячных и многолетних тяжб.

Система канонического права. Римское право не имело в средние века такого глубоко влияния на правопорядок и общественную жизнь европейских стран, как каноническое право. Последнее стало сильным орудием укрепления и развития церковной власти и перестройки социальной структуры общества в нужном церкви направлении.

Регулирование брачно-семейных отношенийбыло совершенно особой по значимости областью канонического права. Это было абсолютно необходимо, если церковь хотела иметь возможность создавать Царство Божие на земле, в котором бы все люди считали себя братьями и сестрами под властью Отца Небесного.

В качестве первого звена в этой политике пришлось ввести правила целибата (обязательное безбрачие) для духовенства. Это выводило духовенство из сферы общих родовых и в целом мирских интересов и превращало его в послушный и находящийся под железным правовым контролем инструмент в высочайшей руке церковного руководства.

Христианскими канонами были заложены принципы всех семейных отношений христианского мира, включая и чисто юридические стороны. Поэтому каноническое право не просто оказало влияние на регулирование этой сферы. Долгие столетия во всех странах оно заменяло своими правилами национальное брачно-семейное право.

Брак в каноническом праве понимался и как соглашение между супругами и как главное таинство священного содержания. То, что брак считался договором, предопределяло взаимные права и обязанности супругов. То, что он был таинством, предполагало его неотменяемость; а в результате брачного сожительства создавался особого рода кровно-родственный союз супругов, и разорвать его было не во власти людей.

Вся структура семейного права была сформулирована в терминах брака, которые включали законность брака, его недействительность, нарушение брака, тайный брак, отлучение от ложа, собственность супругов.

Другим звеном в этой социальной структурной политике были суровые меры наказания, которыми карались сексуальные отношения вне брака.

Ещё одной мерой насилия стало вмешательство в светское правосудие, осуществлявшееся церковью со ссылкой на морально-теологические принципы: соглашения, скрепленные клятвой, судебные дела о ростовщичестве и ренте, которая была также запрещена каноническим правом, слушались церковным судом, даже если стороны или привлечённые к ответственности не принадлежали духовенству, и дело было целиком подсудно церкви.

Каноническое право, которое в своей основе, прежде всего, было правом управления, привело к тому, что церковная собственность стала несравненно лучше администрированной и в связи с этим более экономически полезной, чем соответствующие ресурсы мирских власть имущих.

Кроме того, церковь получила большое богатство благодаря добровольным пожертвованиям путем развития наследственного права: институтов завещания и дарения - в соответствии со своими возможностями оказывать религиозное давление.

При этом использовалась искусно выработанная юридическая техника, которая в большей степени развивала право завещания. В новых условиях только подписанное завещателем завещание имело силу даже без соблюдения формальных требований.

Церковь определила две формы дарения:

1. “дар в предвидении смерти”, то есть “последние слова” умирающего имели юридическое значение, неважно, были они записаны или нет;

2. “дарение после смерти” - имело строго определённое содержание, то есть оно не относилось к тому имуществу, которое даритель мог иметь в момент вступления дарения в законную силу, оно не могло быть отозвано.

Особое значение приобрело преобразование церковью установленного Юстинианом соотношения законной доли прямых наследников к законной доле братьев и сестёр отца с выделением законной доли Христа, то есть самой церкви.

Канонисты создали новый институт исполнителя завещания, так называемого душеприказчика - лица, которое брало на себя владение всей собственностью, подлежащей распределению. Не наследник, а душеприказчик осуществлял права завещателя и выполнял его обязательства. Он мог предъявлять должникам завещателя иски в судах.

Церковь также контролировала наследование без завещания, считая, что если человек не выразил свою последнюю волю, он по все вероятности, умер без покаяния, следовательно, имущество умершего без завещания следовало употребить на благо его души. ”Законная доля” доставалась только жене и детям.

Церковь нередко свободно использовала свою религиозную силу, чтобы получить дары и завещание.

В области уголовного права знаменитый папа Иннокентий III ввел на IV Латеранском соборе инквизицию основным принципом процессуальной техники.

В более ранний период слова “преступление” и “грех” были взаимозаменяемыми. Все преступления были грехами, а все грехи - преступлениями: не было различий в природе проступков.

В конце XI в. впервые было проведено чёткое процессуальное отличие между грехом и преступлением. Любое деяние, подлежащее наказанию королевскими должностными лицами, должно было караться как нарушение светского закона, а не грех.

Однако грубейшее нарушение принципа разделения церковной и светской юрисдикции содержалось в законе, применявшемся к еретикам. змена. Впервые для её выявления стала применяться инквизиционная процедура и назначаться смертная казнь.

Для искоренения ереси создавалась система инквизиционного трибунала в следующем составе:

1. Инквизиторы - члены двух монашеских орденов: доминиканцы или францисканцы. Минимальный возраст - 40 лет. Играли главную роль в следствии и процессе, были наделены неограниченными и правами, подчинялись только римскому папе, который, в свою очередь, являлся главой инквизиции.

2. Эксперты - юристы, квалификаторы - формулировали обвинение и приговор, определяли степень вины без ознакомления с делом подсудимого.

3. Прокурор - представлял обвинение.

4. Обслуживающий персонал: нотариус, понятые, врач, палач...

Нотариус и понятые скрепляли своей подписью показания обвиняемых и свидетелей, что создавало видимость законности. Врач следил за тем, чтобы обвиняемый не скончался преждевременно под пыткой.

Инквизиция имела свои взлёты и падения, но цель её деятельности оставалась неизменной во все времена: укрепление позиции церкви и господствующего класса путём преследования инакомыслящих, реальных или вымышленных врагов религии и социального порядка.

Одной из мер наказания, часто применяемых церковным судом, был так называемый, интердикт. Это наказание могло выноситься церковной общине как таковой и означало запрещение богослужения или лишение священника права осуществления таинств или похорон в наказанном приходе.

Более суровая мера заключалась в отлучении от церкви, что представляло собой своего рода религиозное изгнание. Отлучённый оказывался за пределами церковной общины. Если он умирал в таком состоянии, то оставался вечно осужденным.

Также популярны были такие наказания как:

· епитимии - церковные наказания, обладавшие широким спектром (от лёгких до унизительных наказаний): поклоны, посты, длительные молитвы, бичевание;

· тюремное заключение;

· ссылка на галеры гребцами.

Канонический процесс получил очень быстрое и широкое распространение в средневековой Европе, что можно объяснить, вероятно, изменением положения уголовного права в целом.

Задача уголовного права теперь состояла не в том, чтобы дать истцу возможность победить в суде своего противника. Она была существенно иной - подвергнуть виновного государственному наказанию.

На долговое право и на торговое право церковь влияла, прежде всего, через своё учение о справедливой цене. В его основе стояло неучастие церкви в процессе развития рыночных отношений в средние века.

Церковная собственность в городах вообще не включалась в торговую жизнь, и буржуазия часто жаловалась на то, что “мёртвая рука церкви” парализовала торговлю.

Церковь пыталась идеологическими средствами склонить торговую жизнь к справедливому соглашению через запрет прибыли, основанный на Библейской заповеди, и требование о равенстве сторон соглашения.

В XVI веке Реформация подорвала позиции католической церкви и ослабила влияние канонического права. Но оно продолжало оставаться в западноевропейском обществе в Новое время не только своеобразным юридическим феноменом, но и важным духовным фактором, оказавшим непосредственное воздействие на правовую культуру и на духовную жизнь католических стран.

Церковное право России формировалось на основе византийских источников. Свод византийского канонического права начал собираться в V веке. Древнейшая его форма, т.н. Понтийский Сборник, легла в основу канонических сборников хронологического типа.

В VI веке был составлен «Синопсис» Иоанна Схоластика, затем более пространная «Каноническая синтагма» из 14 титулов (глав), легшая в основу канонического свода, признанного на Соборе 691 года (т. н. Трулльском). Вторым Правилом этот Собор утвердил «Синтагму» в качестве канонов для всей Церкви.

На основе компилирования «Синтагмы» и гражданских сборников в 629 году был создан «Номоканон 14 титулов», вторая редакция которого (883 год) и по сей день печатается в приложении к «Великому Требнику».

В XII веке канонические сборники обогатились схолиями, или комментариями Алексея Аристина, Иоанна Зонары и Феодора Вальсамона. Эти схолии считаются и поныне авторитетным средством в истолковании и применении канонических норм.

Апогеем поздневизантийского канонического собирательства становятся деятельность номофилакса Фессалоник Константина Арменопула (серед. XIV века), автора гражданского «Шестикнижия» и канонического «Сокращения святых канонов».

Однако в деятельности знаменитого византийского канониста Матфея Властаря, творившего в Фессалонике византийское церковное право нашло свое высшее выражение.

Главный труд Властаря — «Алфавитная синтагма», написанная в 1335 году, еще до «Шестикнижия», получила широчайшее распространение и практическое применение как в византийское время, так и в период турецкого владычества, соперничая по популярности с «Шестикнижием», а переводы «Синтагмы» на славянские языки (насербский — вскоре после ее появления, на болгарский — в XVI веке и на русский— в XVII веке) свидетельствуют о том, что «Синтагма» оказала большое влияние на правовую жизнь славянских народов.

В XIII веке в Хиландарском монастыре на горе Афон на основе компилирования разных источников («Синопсиса» Стефана Эфесского, «Номоканона», «Прохирона» и др.) была создана «Кормчая книга» св. Саввы Сербского, которая вскоре попала в Болгарию и стала для славянских православных народов одним изглавных источников канонического права. Тогда же Кирилл, митрополит Киевский, получил экземпляр «Кормчей» от болгарского деспота Иякова Святослава.

На Руси к тому времени бытовали два «Устава», возводимые к князю Владимиру и Ярославу Мудрому. Однако с XII века «Кормчая» постепенно стала главным источником церковного права на Руси.

В 1551 году в Москве под председательством митр. Макария заседал Стоглавый Собор, вынесший много важных для церковной жизни постановлений. Т.н. «рязанская редакция» свято-саввиной «Кормчей» легла в основу издания «Иосифовой Кормчей» 1649 года. Входе своих решительных и во многом катастрофических реформ патриарх Никон подверг «Кормчую» ревизии, изъяв один и добавив другой ряд текстов. Но она не была признана старообрядцами, которые и по сей день пользуются Иосифовой редакцией.

В 1787 году никоновская «Кормчая» подверглась новой редакции. Соборы XVII века, вынесшие ряд важных постановлений, имеют весьма пререкаемый статус из-за их резкой позиции по вопросам обрядно-богослужебным, своими «клятвами» на старые обряды углубив Раскол.

В XV веке на Руси распространился список Иерусалимского устава, сделанный прп. Афанасием Высоцким, учеником прп. Сергия Радонежского, и названный «Око церковное», или устав окозрительный. В России он был напечатан в 1610 году под названием «Око церковное» и не переиздавался вплоть до настоящего времени.

Упразднение императором Петром I патриаршества и введение Синодальной системы открыло путь весьма многочисленным случаям прямого нарушения древних канонов. Важным памятником этого периода стал «Духовный регламент» еп. Феофана (Прокоповича), закрепивший синодальный порядок.

На рубеже XVIII–XIX веков появляется новый греческий канонический сборник с толкованиями — «Пидалион» (то есть «Кормчая»), составленный св. Никодимом Святогорцем и иеромонахом Агапием и давший начало новой синтагматической коллекции, теперь уже чисто греческой.

В России же 1839 год ознаменовался появлением нового сборника, ставшего нормативным для сегодняшнего канонического права (т.н. «Книги правил»), отделившего собственно правила от иного материала, частично устаревшего. В 1841 году был издан «Устав Духовных Консисторий», ставший руководством для епархиального управления. В начале XX века консисторские правила уступили место либеральному «Церковному Уставу 1918 года».

После Октябрьской революции остатки церковной организации существовали на основе этого законодательства и Указа № 362 патриарха Тихона, фактически упразднявшего единую церковную организацию.

После исторического решения советского руководства о создании РПЦ МП был принят Устав 1945 года, ориентировавшийся на новые, советские реалии, но формально преемствующий Уставу 1918 года. Следующие две редакции Устава РПЦ МП (1988 и 2000 годы) закрепили положение, созданное в советское время.

Сегодня разные юрисдикции Православия соотносят себя с разными каноническими корпусами: РПЦ МП руководствуется Уставом 2000 года, РПЦЗ и РПАЦ — консисторскими правилами и 362-м Указом Патриарха Тихона, РПсЦ— окозрительным уставом, Кормчей Книгой, и решениями Стоглавого Собора, а старообрядцы-беспоповцы — т. н. «Поморским уставом», происходящим из Выголексинского общежития.

Таким образом, в России каноническое право развивалось на основе византийских источников. Наиболее важными правовыми документами РПЦ стали «Стоглав», церковные уставы.

Шариат (от арабск. «шари’а» — «прямой, правильный путь») — система мусульманского права — не просто свод юридических норм. Шариат не разделяет сферы морали и права, и потому это свод правил поведения мусульманина на все случаи жизни.

Все поступки, в соответствии с шариатом, делятся на пять категорий:

1) обязательные (фард) — либо для всех мусульман (например, пятикратная молитва), либо только для тех, кто может это исполнить (обязанности предстоятеля на молитве, муэдзина в мечети и т. д.);

2) желательные (мандуб) — похвальные деяния, которые вознаграждаются в следующей жизни, но неисполнение которых не наказывается (добровольные молитвы сверх предписанных, дополнительные посты, гостеприимство, сдерживание гнева, прощение обидчиков, переписывание Корана и т. д.);

3) дозволенные (джаиз) — просто разрешенные, не влекущие за собой ни одобрения, ни порицания (деловое путешествие, еда, сон, женитьба и т. д.);

4) недостойные (макрух) — неприемлемые, но и ненаказуемые ни на этом, ни на том свете (небрежность в отправлении обязанностей веры, скупость или расточительность, пристрастие, жестокость, брак с иноверкой, употребление в пищу некоторых сортов рыб и т. д.);

5) запретные (махзур) — деяния и мысли, за которые мусульманин будет наказан в обеих жизнях (питие вина, ростовщичество и т.д.).

Критерием отнесения поступка к той или иной категории, в соответствии с шариатом, являются положения Корана и Сунны. К числу наиболее тяжких грехов относят следующие деяния, прямо запрещенные Кораном:

1. Придание Аллаху равного (например, мольба и взывание к кому бы то ни было кроме Аллаха).

2. Умышленное убийство человека (в т.ч. и аборты) (Коран 5:35).

3. Самоубийство (Коран, 4:33,34).

4. Колдовство: его изучение и применение. (Коран, 2:96).

5. Неуважительное отношение к родителям (Коран, 17:24).

6. Прелюбодеяние (Коран, 17:34).

7. Гомосексуализм (Коран 7:78,79).

8. Обвешивание (Коран 83:1–3).

9. Ростовщичество (отдача денег в долг под проценты (Коран: 2:276).

10. Потребление свинины, мертвечины, крови, а также мяса животных, которые заколоты не во имя Аллаха (Коран 2:168).

11. Потребление спиртных напитков и всего, что может вывести разум из нормального состояния, а также азартные игры (Коран, 5:92).

12. Воровство и взяточничество (Коран, 2:184).

13. Ложь и обман (Коран, 45:6).

14. Несовершение намаза (Коран, 4:103).

15. Отказ от выплаты закята (Коран, 9:34).

16. Несоблюдение поста в месяц (Коран, 2:179).

Необходимость регулирования вновь возникающих отношений вызвала становление в VIII–IX веках исламской юриспруденции — фикха («глубокое понимание», «постижение»). Постепенно для «извлечения» этих ответов были выработаны методы рационального анализа, среди которых наиболее употребительными были иджма — согласное мнение авторитетных лиц и кийас — вывод, суждение по аналогии.

Таким образом, если шариат — это собственно система права, система норм, всесторонне регулирующая жизнь мусульманина, то фикх — система правоведения, «наука о праве», одной из задач которой является поиск ответов на вопросы, рождаемые практикой правоприменения.

Так как иджма и кийас предоставляют возможность для самых разных решений, то, во избежание греховных нововведений (бида), право их применения было предоставлено только муджтахидам, известным своим благочестивым усердием (иджтихад) мусульманским ученым-законоведам.

Помимо указанных мусульманское право имеет и дополнительные источники. Прежде всего это местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам.

При этом признаются правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также адаты — обычаи народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права.

Еще одним дополнительным источником права служат фетвы — решения муфтиев по отдельным вопросам, фирманы — указы и распоряжения халифов, а также кануны — законы, устанавливаемые исламским государством.

Так, например, статья 48 «Основ системы власти», принятых в 1992 году в Саудовской Аравии, гласит, что «Суды обязаны применять нормы шариата при рассмотрении ими дел в соответствии с Кораном и Сунной, а также законами, декретированными правителем на основе Корана и Сунны»[75].

Мусульманские юристы придерживаются совпадающих взглядов на исходные начала правосудия, закрепленные такими ведущими источниками мусульманского права, как Коран и Сунна, под которой понимается нормативная практика пророка Мухаммеда, зафиксированная преданиями (хадисами).

К этим началам, в частности, относится установленный Кораном принцип равенства: «Ведь верующие — братья…». Однако ведущим принципом шариатского правосудия называют справедливость, упоминаемую во многих стихах Корана, в котором, например, говорится: «Если же станешь выносить судебное решение, то суди их по справедливости» (5:42).

Хотя по конкретным аспектам организации и функционирования судов позиции ведущих школ мусульманской правовой доктрины (фикха) не всегда совпадают, можно выделить некоторые общие черты их подхода к решению этих вопросов.

Это, в частности, относится к условиям, которым должен удовлетворять кади — шариатский судья. Обычно на эту должность назначается дееспособный мужчина-мусульманин. Правда, отдельные школы фикха допускают возложение обязанностей кади и на женщину, но лишь для разрешения имущественных и семейных споров. Что же касается не мусульман, то шариат ограничивает их право выносить судебные решения разрешением конфликтов между своими единоверцами.

Необходимо также, чтоб судья обладал ясным умом и проницательностью, позволяющими ему беспристрастно разбираться в самых запутанных ситуациях. Кроме того, на должность кади может претендовать только свободный и справедливый мусульманин, лишенный серьезных физических недостатков.

Своеобразием отличается установленный шариатом порядок рассмотрения судебных дел. Слушание спора обычно начинается с того, что судья предлагает истцу изложить свою претензию, а затем обращается к ответчику с предложением признать обоснованность иска. При согласии ответчика разбор дела завершается, и кади выносит решение.

В противном случае судья предлагает истцу представить доказательства своего права.

Мусульманское право придает большое значение объективности доказательств, поскольку судебное решение должно основываться не на догадках и предположениях, а на непредвзятой оценке фактов и внешнего поведения человека.

Одновременно шариат, допуская возможность принятия ошибочного решения, недвусмысленно предупреждает об ответственности за стремление повлиять на мнение кади вопреки истине, о чем свидетельствуют слова Мухаммеда: «Воистину, вы обращаетесь ко мне за разрешением вашего спора; возможно, один из вас окажется красноречивее другого в изложении своих доводов, и я вынесу решение в его пользу на основе услышанного от него; но если тем самым я присужу ему право, принадлежащее другой стороне спора, то наделю его языком пламени адского огня».

В законченной форме такой подход зафиксирован в принципе фикха — «признаком, свидетельствующим о чем-либо скрытом и не проявляющемся вовне, выступает нечто внешнее, указывающее на внутренние мотивы поведения».

Среди различных видов доказательств, служащих основанием для судебного решения, ведущая роль отводится показаниям свидетелей-очевидцев, убедительность которых зависит от характера рассматриваемого дела.

Так, для доказательства прелюбодеяния необходимы показания четырех, а иных тяжких преступлений — двух свидетелей-мужчин. При рассмотрении тяжб об исполнении сделок принимаются показания двух мужчин, причем вместо одного из них в роли свидетелей могут выступать две женщины. Наконец, по имущественным спорам в качестве доказательства допускаются показания одного мужчины в пользу истца, если они подкреплены клятвой последнего.

Если истцу не удается подтвердить обоснованность своей претензии показаниями свидетелей или иными доказательствами (например, письменными документами или косвенными уликами), а ответчик приносит клятву в том, что он не несет ответственности, то иск отвергается.

При этом кади не может вынести решение, выслушав только одну сторону в споре, а должен предоставить тяжущимся равные права.

Такой принцип прямо касается судебной этики, основное требование которой — проявлять беспристрастность в ходе разрешения спора и одинаково относиться к сторонам конфликта.

Порядок разрешения дел шариатскими судами в определенной мере зависит от характера споров, хотя принципиальных различий в процедуре рассмотрения уголовных дел, семейных или имущественных споров нет.

В идеале любой спор решается кади единолично в течение одного судебного заседания. Причем особенностью исламского правосудия является стремление уладить конфликт без принятия принудительного решения.

Вместе с тем классическая мусульманско-правовая теория дает судье возможность менять свое прежнее мнение при рассмотрении нового сходного дела. Иначе говоря, речь идет об отказе от правила судебного прецедента, т.е. связанности судьи своими прежними решениями или мнением любого другого кади.

Мусульманские юристы отмечают, что сам халиф Омар в качестве судьи рассмотрел около 70 уголовных дел и ни один из его приговоров не походил на остальные. Известен рассказ о том, как он вынес решение по одному делу, а позднее рассмотрел сходный спор иначе. На вопрос о причине такого противоречия халиф ответил: «Так я судил прежде, а это судебное решение я выношу сейчас».

Практика организации и деятельности мусульманских судов уже с первых веков Арабского Халифата отличалась от разработанной мусульманско-правовой теорией модели шариатского правосудия.

В частности, с IX–X веков кади по существу потеряли право на иджтихад в точном смысле и стали ориентироваться при вынесении решений на выводы ведущих школ фикха, которые к этому времени сформировались. Важную роль начали играть советники-муфтии, которые помогали кади рассматривать дела, отыскивая нужные решения в доктрине, т.е. в признанных указанными школами и созданных их представителями книгах, превратившихся в основной источник действовавшего мусульманского права.

Не оставались постоянными пределы юрисдикции кади, которые изменялись под влиянием различных факторов с течением времени. Причем общей тенденцией было постепенное сужение компетенции шариатских судов.

Это касалось не только наказания преступников, но и пресечения произвола чиновников. Разбор жалоб на их действия и рассмотрение любых дел с участием власти постепенно превратились в особую судебную функцию и привели к образованию самостоятельного органа правосудия — «ведомства жалоб».

Наряду с этим институтом в средневековых мусульманских государствах действовали и другие учреждения юстиции.

Иными словами, шариатские суды практически никогда не были единственными органами правосудия, а шариат не являлся источником решения всех судебных дел в мусульманских странах.

По существу, еще до реформ XIX века здесь сложились судебные системы, которые отличались дуализмом, поскольку включали как шариатс<