Применение права по аналогии

Изменяющееся развитие общественных отношений приводит к необходимости их регламентации правотворческими органами. Сделать это достаточно быстро получается далеко не всегда. Отставание законодательного закрепления возникающих общественных отношений от их развития - явление вполне нормальное.

Разнообразие общественных отношений, требующих правового регулирования может явиться причиной отсутствия их законодательного закрепления. Правотворческие органы не в силах охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, которые требуют правового регулирования.

В ходе правоприменения возможна ситуация, когда имеющие юридическое значение обстоятельства не находятся в сфере правового регулирования. В таком случае налицо пробел в праве. В условиях существования в нашей законодательной системе «белых пятен», недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и восполнения. Подобная ситуация может явиться и следствием недостатка юридической техники членов правотворческих органов.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны. Появление пробелов в законодательстве зависит и от характера конкретной отрасли права. Пробелы- это своеобразные дефекты государственной воли, не отражающие или неполно отражающие волю народа; это в конечном счете дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности.

С 90-х годов в научной доктрине различают понятия «пробел вправе» и «правовой вакуум». Под последним понимается отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать неурегулированные, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения. Различие между пробелом в праве и правовым вакуумом усматривается в том, что для восполнения пробела можно прибегнуть к аналогии права (закона), а для заполнения правового вакуума- нет. Пробел может возникнуть только в реально существующем праве и соответствующей законодательной форме, а правовой вакуум - это отсутствие самого права, а значит, и законодательства (источника права). Правовой вакуум - это временное отсутствие права (отрасли права) вообще, когда цивилизация делает шаг вперед, либо изменения в конкретной общественной системе происходят столь стремительно, что государство вынуждено проводить радикальную реформу. Считается, что термин «правовой вакуум» может использоваться при характеристике права переходного периода, при анализе новых правовых отраслей и институтов.

Под пробелом в праве понимают полное или частичное отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, необходимость которой обусловлена развитием общественных отношений и потребностями правоприменения.

В.С. Нерсесянц даёт следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции»[19]. По его мнению, причиной пробелов является неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, а также ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:

1. По объёму регулирования общественного отношения:

а) пробел, вследствие полного отсутствия правового регулирования общественного отношения, возникающий из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция.

б) пробел, вследствие неполного урегулирования общественного отношения возникающий из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается. Примером может служить, порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. В Федеральном законе «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные.

2. По времени возникновения:

а) первоначальные пробелы, которые обусловлены тем, что на этапе проектирования законодатель нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие пробелы, обусловленные появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при работе над нормативным актом.

3. По вине правотворческого органа:

а) простительные - когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования;

б) непростительные- когда на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.

4. По объёму источника права:

а) абсолютные- полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях;

б) относительные- отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.

При господствующем в юридической литературе объективизме причин пробелов в праве более распространенной является негативная их оценка. Принято отмечать главным образом отрицательные последствия пробелов, которые:

а) тормозят развитие общественных отношений;

б) затрудняют нормальную реализацию прав и свобод граждан;

в) дестабилизируют существующий в обществе порядок;

г) снижают эффективность действующих норм права и затрудняют их применение.

В российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве путем их устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный.

Роль законодателя в этом процессе является ведущей. В его власти принятие правовых актов, направленных на неоднократное применение, в то время как правоприменительный орган только разово преодолевает пробелы, не устраняя их, а лишь предлагая способ разрешения конкретной ситуации.

Наиболее рациональным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативного правового акта, который закрепляет недостающую норму или группу норм права. Например, в гражданском праве пробел может быть устранен и условиями заключенного сторонами договора.

Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом правотворчества. А правоприменитель обязан вынести решение по конкретному делу независимо от наличия или отсутствия соответствующей нормы в законодательстве. Конечно, вначале орган, применяющий право должен определить место рассматриваемой ситуации в системе общественных отношений. И если данное отношение находится в сфере правового регулирования, то дело должно быть разрешено.

Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два оперативных метода- институт аналогии закона и аналогии.

Аналогия законаприменяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий:

а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами;

б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю.

Например, Гражданский Кодекс не может включить в себя перечень всех гражданско-правовых отношений, возникающих между их участниками. Поэтому возникает вопрос: какие же правовые нормы можно использовать для регулирования отношений, прямо не названных в действующем законодательстве или требующих обращения к нескольким отраслям права ?

Данная ситуация была предусмотрена законодательными органами путем включения в ГК РФ статьи 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» и последующего разделения ее на два пункта.

В первом пункте этой статьи определено, что в случаях, когда какие-либо отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, то к ним, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения, то есть аналогия закона.

Во втором пункте отражены невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В качестве примера использования на практике института аналогии можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01 апреля 2004 г. № А09-5810/03-14116.

Спор возник по факту неуплаты акцизов в связи с отсутствием порядка выдачи уведомлений Правительством РФ. Применив аналогию закона, суд сделал вывод, что до принятия нового законодательного акта, в переходный период должны применятся действовавшие ранее акты.

Довольно часто пользуются приёмом толкования законов с помощь аналогии высшие судебные инстанции в своих руководящих указаниях, которые обязательны для применения нижестоящими судами и направлены на обеспечение единообразия правоприменительной практики.

Применение закона по аналогии возможно при отсутствии правовых норм, прямо регулирующих определенные отношения.

Так, в силу ст. 46 СК РФ, супруг обязан уведомлять своих кредиторов о заключении, изменении и расторжении брачного договора. При невыполнении этой обязанности супруг отвечает перед кредиторами независимо от содержания брачного договора (что создает определенные гарантии для соблюдения имущественных прав кредитора). Однако в п. 2 ст. 38 СК РФ установлена возможность заключения соглашения о разделе имущества супругами, посредством которого все свое имущество, так же как и по брачному договору, можно передать в собственность супруга, не являющегося должником. При этом в законе не содержится требования при заключении этого соглашения ставить в известность кредитора (что создает возможность нарушения имущественных прав кредитора, поскольку к моменту предъявления кредитором иска в суд в собственности супруга-должника просто может не оказаться имущества, которым он мог бы рассчитаться с кредитором). В судебной практике известны случаи применения в подобных ситуациях ст. 46 СК РФ (по аналогии закона).

В случае отсутствия норм семейного и гражданского права, регулирующих сходные отношения, которые возможно было бы применить в определенной ситуации по аналогии закона, права и обязанности членов семьи могут быть определены по аналогии права, т.е. исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права, а также из принципов гуманности, разумности и справедливости.

Вопросы применения закона по аналогии нашли свое отражение и в положениях статьи 7 Жилищного кодекса РФ, регламентирующего возможность применения аналогии закона и аналогии права к жилищным правоотношениям. Их сущность заключается в том, что если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения.

Другим примером применения аналогии закона может служить ситуация, при решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве несмотря на то, что речь идет не о банкротстве, а о добровольной ликвидации юридического лица[20]; при обнаружении недостатка в вещи, полученной как выигрыш по лотерее обнаружен недостаток, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещей, полученных в результате заключения договора купли-продажи.

Следующим примером может быть применение аналогии закона в Семейном праве. В ст.96 СК РФ установлено право фактических воспитателей ребенка, длительное время осуществлявших содержание и воспитание несовершеннолетнего, в случае нуждаемости и нетрудоспособности, при наличии определенных условий, получать содержание от бывших воспитанников. В СК РФ не определены правовые взаимоотношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним. В случае спора нужно полагать, что права и обязанности фактических воспитателей сходны с правами родителей по воспитанию и образованию детей (ст.63-65 СК РФ), т.е. применять эти положения по аналогии закона.

Аналогия праваприменяется при отсутствии в действующем законодательстве как нормы права, которая регулирует определенную жизненную ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В этом случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на «основных началах» этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Обращение правоприменительных органов к институту аналогии права должно быть ими соответствующим образом обосновано. Ввиду достаточной разработанности и обширности гражданского законодательства случаи применения его норм по аналогии права имеют место редко, и в опубликованных после введения в действие ГК РФ судебных решениях их немного. Для примера можно привести Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Приаргунское».

Используя аналогию права, Суд пришёл к выводу, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах», должна толковаться во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК как предполагающая право акционеров обращаться в суд с иском о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной.

Применяя аналогию, необходимо учитывать принципы соответствующего института и отрасли права, а также близкие по содержанию нормы. Причем правило, касающееся применения принципов отрасли и ссылки на них, касается и аналогии закона.

Так, например отвечая на вопрос, какие последствия влечет отказ от надзорной жалобы в суде надзорной инстанции, совершенный после принятия данной жалобы к рассмотрению по существу, Верховный Суд РФ указал следующее: в связи с отсутствием в главе 41 ГПК РФ нормы, предусматривающей последствия отказа от надзорной жалобы после истребования гражданского дела судом надзорной инстанции, применяются правила ст. 345 ГПК РФ, регулирующей сходные отношения при производстве в суде кассационной инстанции.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение.

Для использования аналогии необходимо: во-первых, установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения; во-вторых, убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве); в-третьих, установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае.

Конституцией РФ в статье 54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В соответствии с этим в ч.2 ст.3 УК РФ содержится прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии.

В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений.

В четвертых, необходимо отыскать в законодательстве норму, которая регулирует сходный случай, для решения дела на ее основе (аналогия закона). Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющими судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

В пятых, при отсутствии сходной нормы необходимо установить общие принципы права (или отрасли права) и на их основе решить дело (аналогия права). «Если такие принципы не выражены в законодательстве, они выводятся с соблюдением логических правил дедукции».

Необходимым является мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права в решении по делу. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

Применение права по аналогии является не произвольно принятым решением, а осуществленным в соответствии с государственной волей, выраженной в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения или в общих принципах права. Значимость указанной проблемы особенно возрастает в период, когда происходит смена законодательно-правовой основы государства, поиск новых законодательных решений, соответствующих изменяющимся социально-экономическим и политическим условиям развития общества. В этих условиях пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом, а преодолен - аналогией закона и аналогией права.