Обеспечение исполнения обязательств

Обязательства основываются на предположении, что должник в будущем надлежащим образом выполнит взятые на себя обязанности (отсюда название «кредитор» – буквально с лат. «веритель»). Ненадлежащее исполнение обязанностей должником влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности и других санкций.

Для минимизации рисков неисполнения и невозможности принудительного обращения взыскания на имущество неисправного должника правом в течение столетий был разработан целый ряд специальных правовых средств, которые позволяют, с одной стороны, минимизировать риск неисполнения обязанностей должником, а с другой стороны – понуждать должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей. Такие способы называются видами (способами) обеспечения исполнения обязательств.

Под обеспечением исполнения обязательств понимается совокупность специальных правовых мер, которые заранее предусматриваются сторонами или устанавливаются законодательством с целью повышения защиты имущественных интересов кредитора в обязательстве, предупреждения возможных негативных последствий нарушения своих обязанностей должником или минимизации размера таких последствий, а также стимулирования (понуждения) должника к надлежащему исполнению своих обязанностей.

Виды обеспечения исполнения обязательств являются разновидностью правовых обеспечительных мер вместе с установлением обязанностей, запрещений, введением ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждениями, а также юридическими средствами, гарантирующими беспрепятственное осуществление субъективных прав.

Виды обеспечения исполнения обязательства регулируются специальной Главой 49 ГК.

Закон (ч. 1 ст. 546 ГК) прямо выделяет следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

1) неустойка;

2) залог;

3) поручительство;

4) задаток;

5) гарантия;

6) удержание.

Указанные способы обеспечения исполнения обязательств представляются характерными для гражданского права Украины, кроме удержания, которое является новым для украинского права институтом. В то же время, гарантия по ГК Украины коренным образом отличается от гарантии по ГК УССР 1963 г. и поэтому также может считаться принципиально новым видом обеспечения.

Все способы обеспечения исполнения обязательства в зависимости от критерия классификации разделяются на несколько групп, к наиболее важным из которых относятся следующие.

1. По критерию отношения к обеспечиваемому обязательству:

1) акцессорные (дополнительные), то есть производные от основного (обеспечиваемого) обязательства, зависимые от него: неустойка, задаток, поручительство, залог. Акцессорность практически означает, что обеспечение: а) возникает не ранее основного обязательства; б) следует судьбе основного обязательства; в) зависит от действительности основного обязательства.

2) неакцессорные, т.е., не зависимые от основного. Примером неакцессорного обеспечения является гарантия, которая устанавливается, существует и прекращается независимо от основного (обеспечиваемого) обязательства, что прямо отмечено в законодательстве (ст. 562 ГК).

2. По характеру обеспечения интересов кредитора:

1) вещно-правовые: для них свойственным является то, что интересы кредитора обеспечиваются за счет предварительно выделенного или отделенного (индивидуализированного) имущества (залог, задаток, удержание);

2) обязательственно-правовые: стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства путем создания возможности предъявления к нему или к третьим лицам, вступившим в договор, обязательственного требования в упрощенном порядке. К ним относятся неустойка, поручительство, гарантия.

3. По своей правовой природе все виды обеспечения делятся на:

1) формы юридической ответственности (неустойка, задаток)

2) не являющиеся формами ответственности (залог, поручительство, гарантия и удержание).

4. По юридической конструкции выделяют обеспечения:

1) имущественные: связаны с установлением более благоприятного (упрощенного) порядка обращения взыскания на имущество должника (неустойка, закладная, задаток, удержание);

2) личные: связаны с подключением в качестве содолжника третьего лица с предположительно известной платежеспособностью (поручительство, гарантия, залог при участии имущественного поручителя).[415]

Предусмотренные Главой 49 ГК виды обеспечения исполнения обязательства не являются исчерпывающим перечнем. Согласно ч. 2 ст. 546 ГК, договором или законом могут быть установлены иные способы обеспечения исполнения обязательств.[416]

К иным средствам фактического обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренным Главой 49 ГК, но используемым на практике и признаваемым гражданским правом, можно отнести:

- проценты годовые за неисполнение денежных обязательств (ст. 625 ГК);

- договор факторинга (ч. 1 ст. 1077 ГК);

- способы обеспечения надлежащего исполнения договора пожизненного содержания (ухода) приобретателем имущества, а именно: запрещение распоряжения имуществом и обращение взыскания на имущество при жизни отчуждателя (ст. 754 ГК);

- сделки под условием, в том числе договоры типа «репо» (об обязательном последующем выкупе продавцом товара по заранее обусловленной цене);

- резервные аккредитивы.

Обеспечиваться любым видом может только действительное требование (в частности, требование, в отношении которого не истекла исковая давность).

Соглашения об установлении обеспечения исполнения обязательства заключаются в обязательной письменной форме, под страхом их недействительности (ст. 547 ГК). Для некоторых видов соглашений (прежде всего ипотека) устанавливается обязательная нотариальная форма как условие их действительности, а дополнительно – требование государственной регистрации.

1. Неустойка(ст.ст. 549-552 ГК). Согласно ст. 549 ГК, неустойка – это денежная сумма или другое имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения обязательства. На практике неустойка является одним из наиболее распространенных средств обеспечения исполнения обязательств.

Неустойка выполняет одновременно двойную функцию:

1) санкция (мера ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение (неустойка подлежит принудительному взысканию с виновного неисправного должника) (компенсационная функция). Следовательно, неустойка, как и убытки, является формой гражданско-правовой ответственности;

2) вид обеспечения исполнения обязательства, направленный на стимулирование должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей по договору (штрафная, или стимулирующая функция).

Для применения неустойки нет необходимости в наличии полного состава гражданского правонарушения (т.е., противоправности, вреда, причинно-следственной связи и виновности); кредитору достаточно доказать лишь противоправность действий должника, в то время, как вина должникапрезюмируется (так наз. усеченный состав правонарушения).

Предметом неустойки может быть как денежная сумма (традиционный подход), так и имущество (в том числе и недвижимое) (ст. 549 ГК).

В зависимости от основания взыскания неустойка делится на законную (прямо установлена нормами законодательства) и договорную (установлена условиями договора). Увеличение размера неустойки, установленной законом, допускается в любом случае; если же размер неустойки установлен иным (подзаконным) актом гражданского законодательства, его можно уменьшить, если иное не предусмотрено законом (ч. 2 ст. 551 ГК).

В зависимости от порядка начисления неустойки различают штраф (исчисляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащее исполненного обязательства), пеню (исчисляется в процентах от суммы несвоевременно исполненного обязательства за каждый день просрочки), а также неустойку, начисляемую иным образом (например, путем сочетания правил о пене и штрафе, либо в форме передачи кредитору определенного родового или индивидуально-определенного имущества).

Право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ч. 1 ст. 550 ГК). Вместе с тем, если кредитор понес убытки, уплата неустойки не лишает кредитора права требовать их возмещения. В зависимости от соотношения с убытками различают следующие виды неустойки (ст. 624 ГК):

1) зачетная: убытки возмещаются только в части, не покрытой выплачиваемой неустойкой (зачетная неустойка была общим правилом согласно ГК УССР и является общим правилом по Хозяйственному кодексу (ч. 1 ст. 232 ГК));

2) штрафная (кумулятивная): кредитор имеет право взыскать неустойку, а также убытки в полном размере (штрафная неустойка является общим правилом по ст. 624 ГК);

3) исключительная: кредитор имеет право взыскать только неустойку, а убытки не возмещаются;

4) альтернативная: – кредитор по своему усмотрению может взыскать либо убытки, либо неустойку.

Уплата неустойки не освобождает должника от необходимости исполнить свои обязанности в натуре (в этом проявляется принцип реального исполнения обязательства).

Суд может уменьшить сумму причитающейся кредитору неустойки, если её размер является несоразмерно большим по сравнению с понесенными кредитором убытками, и при наличии иных существенных обстоятельств (ч. 3 ст. 551 ГК).[417]

Кроме того, согласно ст. 616 ГК:

а) если неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло по вине кредитора, суд обязан соответственно уменьшить размер неустойки и убытков;

б) если кредитор намеренно или по неосторожности способствовал уменьшению размера убытков или не принял мер для их уменьшения, суд имеет право уменьшить размер убытков и неустойки на эту сумму.

Кредитор не вправе требовать выплаты неустойки в случае, если неисполнение было обусловлено обстоятельствами, не зависевшими от должника (ст. 550 ГК).[418]

Срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки составляет 1 год (ст. 258 ГК). Исковую давность за требованием о взыскании неустойки следует отличать от срока начисления неустойки. Согласно ч. 6 ст. 232 ХК Украины, начисление штрафных санкций за просрочку исполнения обязательства прекращается через 6 месяцев со дня, когда обязательство должно было быть исполнено.

2. Поручительство (ст.ст. 553–559 ГК). Согласно ст. 553 ГК Украины, поручительство –это вид обеспечения исполнения обязательств, в котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательство полностью или в определенной части.

Поручительство является личным способом обеспечения обязательства, в основе конструкции которой лежит личное заверение кредитора третьим лицом с известной платежеспособностью в отношении старательности и добросовестности должника.

Основаниемустановления отношений поручительства является договор между кредитором и поручителем.

В отношении поручительства принимают участие 3 стороны: кредитор, должник и поручитель.

Поручитель должен быть полностью дееспособным. Возмездный договор поручительства согласно ст. 4 ЗУ «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг»[419] является финансовой услугой, а потому согласно закону субъект, по общему правилу, должен быть зарегистрированным финансовым учреждением. Вместе с тем, согласно разъяснению Госкомфинуслуг, выдавать поручительства могут также юридические лица без статуса финансовых учреждений.[420] Кроме того, любые субъекты (включая физических лиц) беспрепятственно могут заключать безвозмездные договоры поручительства, а также, согласно толкованию судебной практики, если выдача поручительств осуществляется без цели получения прибыли и не имеет систематического характера[421].

На стороне поручителя могут принимать участие несколько лиц – сопоручителей. Возможным является также перепоручительство – поручительство за поручителя.

Поручительство по общему правилу является безотзывным.

В случае нарушения должником обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники (если договором поручительства не установленная субсидиарная ответственность поручителя), т.е., кредитор имеет право предъявить иск по своему усмотрению только к поручителю, либо только к должнику, либо одновременно и к поручителю, и к должнику. В случае, если на стороне поручителя принимают участие несколько лиц (сопоручителей), они отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором поручительства.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату основного долга, процентов, неустойки, возмещения ущерба (ч. 2 ст. 554 ГК). Вместе с тем, договор поручительства может предусматривать уменьшенный (частичный) объем ответственности поручителя (например, возложить на него лишь обязанность относительно возмещения основного долга, тогда как взыскание неустойки должно происходить непосредственно из должника).

Поручитель вправе предъявлять кредитору все возражения, которые мог бы предъявить должник (оспаривание действительности сделки, возражение против оснований ответственности должника, требование уменьшения объёма ответственности).

Закон устанавливает, что к исполнившему поручителю переходят все права кредитора по обязательству (в порядке личной суброгации), и теперь поручитель может заявить обратные требования к неисправному должнику (ст. 193 ГК Украины).

Поручительство прекращается в следующих случаях:

1) прекращение основного обязательства (это предопределено акцессорным (дополнительным) характером поручительства относительно обеспечиваемого обязательства);

2) изменение обязательства без согласия поручителя, в результате чего увеличивается объем его ответственности (например, увеличение суммы договора или установления дополнительной неустойки на случай неисполнения);

3) если после наступления срока исполнения обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (то есть, вследствие просрочки кредитора). При этом следует иметь в виду, что при нормальных обстоятельствах поручитель не обязан выполнять за должника его обязанность, а должно лишь нести ответственность за неисполнение. В то же время, поручитель при определенных обстоятельствах может быть заинтересован в реальном исполнении долга должника для минимизации объема ответственности (сумма пени и процентов);

4) перевод долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника (ч. 1 ст. 523 ГК Украины) (это предопределено фидуциарным характером поручительства, при котором поручитель ручается перед кредитором и готов отвечать именно за этого должника, а не за любого);

5) после истечения срока, установленного в договоре поручительства. В случае, если такой срок не установлен – при условии, что кредитор на протяжении 6 месяцев со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит требования к поручителю. Закон в этом случае не конкретизирует, какое именно требование кредитор должен предъявить к поручителю, а, следовательно, это может быть как иск в суд, так и просто письменное требование относительно исполнения. Если срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не подаст иск к поручителю в течение 1 года со дня заключения договора поручительства. Следует иметь в виду, что в этом случае закон для соблюдения срока осуществления поручительства требует от кредитора обращение к поручителю именно с иском, а не направление требования об исполнении или претензии.

3. Гарантия(ст. 560-569 ГК Украины). Согласно ст. 560 ГК, по гарантии банк, иное финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) исполнение должником (принципалом) своей обязанности.[422]

Гарантия является юридически независимой от основного обязательства (т.е., имеет неакцессорный характер) (ст. 562 ГК). Следствием самостоятельности гарантии является то, что:

¾ гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства или с признанием его недействительным;

¾ гарантия не дает права гаранту выдвигать против бенефициара возражения, которые существуют у принципала в связи с обеспечиваемым обязательством;

¾ отношения между гарантом и бенефициаром имеют абстрактный (оторванный от обеспечиваемого обязательства) характер;

¾ основанием для отказа в уплате суммы гарантии может быть только нарушение условий гарантии бенефициаром, а не недействительность основного договора.

Субъектами отношений гарантии являются:

1. Гарант– лицо, выдающее гарантию в отношении исполнения своих обязанностей должником по обеспечиваемому обязательству.

Деятельность по выдаче гарантий может осуществляться только определенным кругом субъектов гражданско-правовых отношений. Согласно ст. 560 ГК, гарантом могут быть банки, иные финансовые учреждения, страховые организации. Таким образом, гарантами могут выступать, в частности, банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверители общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и прочие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг). Лицо приобретает статус финансового учреждения после внесения о ней записи к соответствующему государственному реестру финансовых учреждений. Регистрация лиц, желающих заниматься деятельностью по выдаче гарантий, осуществляется Государственным комитетом по регулированию рынков финансовых услуг[423].

Для минимизации своих возможных финансовых потерь гарант может обеспечить себя на случай осуществления гарантийного платежа по требованию бенефициару, подключив к отношениям из гарантии другой банк – контргаранта.

2. Принципал– должник по основному (обеспечиваемому) обязательству, в подтверждение надлежащего исполнения которого выдается гарантия. В соответствии с законодательством, именно по заявлению принципала выдается гарантия.

3. Бенефициар– кредитор по основному (обеспечиваемому) обязательству, в интересах которого выдается гарантия надлежащего исполнения своих обязанностей должником. Замена бенефициара в отношениях по взысканию гарантийной суммы не допускается, если иное не предусмотрено в самой гарантии (ч. 5 ст. 563 ГК).

Гарантийное обязательство между гарантом и бенефициаром возникает с момента выдачи гарантии (по почте, телетайпом, непосредственно в руки и т.п.).

Процесс предоставления гарантии юридически оформляется путем заключения двух отдельных сделок: 1) договора между будущим гарантом и принципалом-должником о выдаче гарантии; 2) выдачи гарантом на имя бенефициара гарантийного письма (по своей природе – односторонняя сделка).

Материальным основанием осуществления выплаты бенефициару за гарантией является наступление гарантийного случая, т.е., факта нарушения принципалом обязательства перед бенефициаром, обеспеченного гарантией с учетом условий предоставленной гарантии и на протяжении срока действия гарантии.

Заявление гаранту письменной претензии является крайне формальной процедурой: требование предъявляется только в письменной форме. В требовании должно быть отмечено, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выданная банковская гарантия; к письменному требованию прилагатюсядокументы, указанные в гарантии (ч. 2-3 ст. 563 ГК).

Гарант, получив требование об уплате суммы, должен проверить его с формальной точки зрения (соответствие реквизитам, подлинность подписей и т.п.) и с точки зрения достоверности в установленный в гарантии срок (а в случае его отсутствия – в разумный срок)и установить соответствие требования и приложенных к нему документов условиям гарантии (ч. 2 ст. 564 ГК).

Ответственность гаранта ограничена гарантийной суммой. После осуществления платежа гарант имеет право обратиться к принципалу с обратным требованием, если иное не установлено соглашением между ними, кроме случаев, если уплата гарантийной суммы бенефициару нарушила условие о гарантии.

Гарант не имеет права выдвигать против требований бенефициара никаких возражений, которые мог бы иметь должник (принципал), кроме тех претензий, выдвижение которых разрешается гарантийным письмом.

Согласно ст. 565 ГК, гарант имеет право отказать в удовлетворении требования кредитора только в двух ситуациях:

1) если требование либо прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии (в этом случае кредитор имеет право обратиться повторно после исправления недостатков в требовании и сопроводительных документах);

2) если требование или документы представлены гаранту после истечения срока действия гарантии.

Отказ в удовлетворении требований из-за несоответствия документов условиям гарантии не прекращает гарантийных отношений.

Гарантия, кроме общих оснований прекращения обязательств, также прекращается на специальных основаниях, прямо предусмотренных нормами закона о гарантии (ст. 568 ГК), а именно:

1) уплата кредитору суммы, на которую выдана гарантия (то есть, прекращение гарантии путем ее надлежащего исполнения гарантом);

2) окончание срока действия гарантии;

3) отказ бенефициара кредитора от своих прав по гарантии путем возвращения ее гаранту или путем направления гаранту письменного заявления об освобождении его от обязанностей по гарантии.

4. Задаток (ст. ст. 570-571 ГК Украины). Согласно ст. 570 ГК, задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон другой в счёт причитающихся платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток выполняет 3 функции:

1) платёжная: передача денег в счёт причитающихся платежей по основному (обеспечиваемому) договору (предоплата);

2) доказательственная: передача задатка свидетельствует о заключении основного договора (имеет большое значение при заключении договора путём обмена письмами, телеграммами или в случае утраты текста договора, либо в случае заключения договора в устной форме или путем совершения конклюдентных действий);

3) обеспечительная (штрафная): в случае неисполнения договорных обязанностей должником задаток остаётся у кредитора (ст. 571 ГК). Исключение может представлять соглашение сторон о возвращении задатка или невозможность исполнения по не зависящим от должника причинам. В случае неисполнения обязательства задаткополучателем (кредитором) он должен передать другой стороне двойную сумму задатка.

Предметом задатка может быть как денежная сумма (общее правило), так и любое другое движимое имущество.

Задаток может применяться как обеспечение исполнения только при соблюдении определенных условий.

1. Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме (которая не может подменяться выдачей расписки или иного письменного свидетельства заключения договора). Последствиями несоблюдения этого требования является ничтожность условия о задатке.

2. В договоре должно быть четко указано, что передаваемая сумма – это именно задаток, иначе сумма «по умолчанию» считается авансом (предоплатой), не имеющим обеспечительной функции и подлежащим возврату должнику в случае досрочного прекращения договора.

3. Основанием взыскания по задатку является нарушение одной из сторон обязательства (его полное неисполнение или ненадлежащее исполнение). Безвиновное прекращение обязательства, а также признание обеспечиваемого договора недействительным влекут обязанность кредитора вернуть задаток.

При нарушении обязательства, обеспеченного задатком, должником задаток остается у кредитора. Если обязательство нарушено кредитором, должник имеет право требовать возвращения задатка плюс уплаты суммы, равной стоимости задатка (двойная сумма задатка) (ст. 571 ГК).[424]

В дополнение к оставлению (возвращению в двойном размере) задатка неисправная сторона обязана возместить убытки другой стороне с учётом суммы задатка (зачетный принцип). Однако из смысла закона вытекает возможность прекращения основного обязательства путем превращения задатка в отступное, если стороны об этом договорятся.

5. Залог(ст.ст. 572-593 ГК, ЗУ «О залоге» от 2 октября 1992 г., ЗУ «Об ипотеке» от 5 июня 2003 г.). Согласно ст. 572 ГК и ст. 1 Закона «О залоге», залог – это вид обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога).

Особенностями залога является то, что:

1) залог является имущественным способом обеспечения исполнения обязательства, связанным с предварительным выделением (индивидуализацией) имущества должника или третьего лица для обращения на него взыскания кредитора в случае его неисправности;[425]

2) залог по своей правовой природе является правом на чужую вещь (jura in re aliena), обременением имущества, и как следствие, переходит вместе с вещью (т.е., отчуждение вещи залогодателем не приводит к прекращению залоговых отношений – следует за вещью). Исключение представляет собой залог товаров в обороте и переработке[426];

3) обращение взыскания на предмет залога прекращает основное обязательство должника.

Залог возникает на основании закона, договора или решения суда.

Предметом залога может быть любое оборотоспособное имущество должника, на которое может быть обращено взыскание, как существующее, так и то, которое станет его имуществом в будущем. В частности, это вещи, имущественные права и права требования.

Не может быть предметом залога:

¾ имущество, не принадлежащее должнику, а также имущество, в отношении которого у залогодержателя не может возникнуть право собственности;

¾ имущество, на которое не может быть обращено взыскание (см.: Дополнение № 1 к ст. 379 Гражданского процессуального кодекса Украины) (в том числе основные фонды государственных предприятий и предприятий, в которых доля государства составляет не менее 25%[427]);

¾ национальные культурные и исторические ценности, являющиеся объектами права государственной собственности и занесенные или подлежащие занесению в Государственный реестр национального культурного наследия;

¾ объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена (см.: ЗУ «О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации»[428], а также ЗУ «О трубопроводном транспорте»[429]);

¾ требования, имеющие личный характер и тесно связанные с личностью должника (например, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью);

¾ имущество, залог которого прямо ограничен или запрещен законом (например, имущество, переданное приобретателем по договору пожизненного содержания (ухода) – при жизни отчуждателя) (ч. 2 ст. 754 ГК)).

Все виды залога в зависимости от избранного критерия можно классифицировать на следующие группы.

1. В зависимости от оснований установления:

а) залог в силу договора: требует заключения акцессорного залогового соглашения с соблюдением особой формы. Заключение договора об ипотечном залоге требует соблюдения обязательной нотариальной форме. К залогу на основании закона или судебного решения применяются правила о залоге на основании договора, если иное не вытекает из сущности отношений или закона.

б) залог в силу закона предусмотрен целым рядом нормативных актов. Например, ГК – в отношении договоров купли-продажи, ренты (ч. 6 ст. 694 ГК, с момента передачи товара, проданного в кредит, и до его оплаты продавцу принадлежит право залога на это имущество);

в) залог в силу судебного решения: предусмотрен Законом «О залоге» (поправка от июня 2007 г.), но на практике пока не применялся.

2. В зависимости от права владения на предмет залога выделяют:

а) залог без передачи предмета залога: является общим правилом. Несмотря на возникновение у залогодержателя определенных прав на имущество залогодателя, последний остается как собственником, так и владельцем имущества и сохраняет право им пользоваться;

б) залог с передачей предмета залога залогодержателю: применяется, если предусмотрен законом (заклад) или договором;

в) залог с передачей предмета залога третьему лицу (депозитарию) (секвестр): применяется, если предусмотрен договором. Залог ценных бумаг может осуществляться путем передачи их залогодержателю или в депозит нотариальной конторы или банка. Передача имущества может осуществляться путем передачи товарораспорядительного документа (коносамента, складского свидетельства – варранта и т.п.).

3. В зависимости от предмета и порядка залога различаются следующие виды залога:

а) Ипотека – залог недвижимого имущества, при котором предмет залога остаётся у залогодателя. Предметом является любое недвижимое имущество. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен. Особые правила действуют в отношении ипотеки целостного имущественного комплекса: право залогодержателя на финансовое оздоровление предприятия (включая введение своих представителей в руководство). По правилам ипотечного залога осуществляется залог воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов, остающихся во владении залогодателя. Регулируется данный вид залога Законом «Об ипотеке».

б) Залог товаров в обороте или в переработке: предметом является сырьё, полуфабрикаты, комплектующие, готовая продукция, иное имущество, обеспеченное родовыми признаками. Реализованные товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортной организации, а приобретенные становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности залогодателя – динамичность предмета залога. Права владения, пользования и распоряжения остаются у залогодателя. Однако в случае отчуждения залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Уменьшение стоимости замененных товаров допускается только в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон в отношении погашения доли начальной задолженности.

в) Заклад – залог движимого имущества, передаваемого во владение залогополучателю или по его приказу третьему лицу (например: ломбардные операции). Разновидностью заклада является твердый залог, когда предмет залога остается у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя.

г) Залог имущественных прав (в т.ч. прав на чужую вещь): предметом являются права требования в обязательствах, как настоящие, так и будущие. Срочное право требования может быть предметом залога только до истечения срока. Залог права на чужую вещь осуществляется с согласия собственника этой вещи, если для отчуждения этого права в соответствии с договором или законом нужно согласие собственника. Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, выполнит свое обязательство, все, полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно сообщить залогодержателю. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залога, если иное не установлено договором залога.

д) Залог ценных бумаг: залог векселя или иной ордерной ценной бумаги осуществляется путём индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Если индоссамент невозможен (именная ценная бумага), ценная бумага передаётся по соглашению сторон. Особый порядок существует для акций ЗАО: залогодателем и залогодержателем могут выступать только сами учредители ЗАО.

Обращение взыскания на предмет залога осуществляется, по общему правилу, в судебном порядке путем принудительной реализации предмета залога с публичных торгов (регулируется Положением о прядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества[430]). Вместе с тем, законодательство (Закон «Об ипотеке» и Закон «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений») устанавливает, что возможно обращение взыскания в упрощенном порядке: путем совершения исполнительной надписи нотариуса (в отношении договоров залога, удостоверенных нотариально), а также на основании соглашения сторон о внесудебном урегулировании спора. Кроме того, обращение взыскания может осуществляться (если это предусмотрено соглашением сторон) путем продажи имущества залогодержателем конкретному третьему лицу, а также путем прямой передачи залогодержателю права собственности на предмет залога.

6. Удержание(ст.ст. 594-597 ГК). Согласно ст. 594 ГК, удержание – это вид обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор, который правомерно владеет вещью, подлежащей передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае невыполнения им в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней расходов и других убытков имеет право удержать ее у себя до выполнения должником обязательства. Для Украины удержание является принципиально новым правовым институтом, не имевшим аналогов в ранее действовавшем ГК УССР.[431]

Сторонами отношений по удержанию являются:

1. Кредитор (ретентор) – лицо, которое имеет право требования к должнику по основному обязательству и имеет в законном владении имущество, принадлежащее должнику или которое должно быть ему передано в будущем. Таким образом, лицо, не имевшее права требования к должнику, не имеет право прибегать к удержанию его имущества.

2. Должник – собственник вещи. Формально должник сохраняет основные правомочия собственника, однако даже в случае, если после передачи вещи во владение кредитору (ретентору) право собственности на вещь приобрело третье лицо (напр., в случае отчуждения вещи должником), право кредитора на удержание сохраняется в полном объеме (ч. 3 ст. 594 ГК) – т.е. право удержания является обременением имущества и следует за предметом, а не за должником.

Объектами удержания могут быть вещи, подлежащие передаче должнику или лицу, указанному должником. По смыслу закона, объектами может быть только движимое имущество.

Не могут быть объектом удержания деньги (являются предметом зачета однородных требований, а не удержания) и имущественные права.

Основаниями для удержания является договор или закон. По основаниям установления все виды удержания разделяются на следующие виды:

а) законное удержание: право кредитора на удержание вещи должника прямо предусмотрено в законе;

б) договорное удержание: право кредитора должно быть предварительно четко оговорено между кредитором и должником. Договор об удержании требует письменной форме, под страхом его ничтожности.

Ретентор, подобно залогодержателю, может зарегистрировать свое обеспечительное обременение в порядке регистрации обременений недвижимого имущества для обеспечения приоритетности своего требования (ст. 14 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»).

Удержание применяется при наличии следующих условий:

1)