Система формально-юридических источников права.

Как уже отмечалось, формально-юридические источники права – это формы объективизации государственной воли, направленной на официальное закрепление или санкционирование нормативных правовых предписаний, обеспечиваемых принудительной силой государства. Представляется, что формальные источники права характеризуются следующими признаками:

1. Обусловленность существующим общественно-экономическим базисом. Действительно, содержание права во многом зависит от объективных условий общественной жизни. Достижения общества, безусловно, отражаются на содержании источника права. Так, политические приоритеты нацистской Германии нашли свое выражение в законодательстве Германии 1933-1945 гг. А религиозная основа ряда исламских государств в качестве приоритета определила правовой обычай и религиозный текст в качестве источника права.

2. Субъективность источников права определяет характер обеспечения политической власти. Наряду с объективными условиями жизни, содержание источников права зависит от воли и усмотрения субъекта правотворчества. Более того, перечень источников права, действующих в государстве, определяется именно усмотрением государства. Так, законодатель в ст. 5 ГК РФ определяет сферу и допустимость применения обычая.

3. Множественность форм выражения заключается в том, что все правовые предписания невозможно свести к какой-либо одной форме. Как минимум, любому государству присущи нормативный правовой акт как внутренний регулятор общественных отношений и нормативный договор как форма закрепления принятых на себя государством международных обязательств.

4. Иерархическая соподчиненность предполагает дифференциацию по юридической силе источников права как в рамках одной формы, так и межисточниковую. Это объективно, поскольку разные виды источников права имеют разную юридическую силу. Это имеет значение и для правоприменителя, что делает его деятельность предсказуемой, и для гражданина.

5. Наличие юридической силы. Возможность источника права регулировать общественные отношения, необходимость руководствоваться содержащимися в них положениями делает источник права общеобязательным средством правового регулирования в государстве.

Система формально-юридических источников права представляет собой закономерное выражение объективных потребностей и субъективных возможностей конкретной социально-политической общности. Однако неправильно считать, что такая система уникальна для каждого государства. На основе анализа юридической практике современных государств можно выявить определенные закономерности формирования и практического использования системы формально-юридических источников права в рамках государств, объединенных в группы на основе единой государственно-правовой традиции. Обычно такие группы называют правовыми семьями или группами правовых систем. Например, для романо-германской правовой семьи характерен приоритет (количественный) нормативных правовых актов, для англо-саксонской – судебного прецедента. Исламская правовая семья характеризуется приоритетом (юридической силы) фундаментальных религиозных текстов.

Вместе с тем, в юридической науке выделяется четыре «классических» вида формально-юридических источников права – нормативный правовой акт, нормативный договор, судебный прецедент и правовой обычай. При этом необходимо учитывать, что содержание некоторых указанных источников права зависит от конкретных условий, сложившихся в каждом отдельно взятом государстве. Это наиболее четко проявляется в отличии судебного прецедента англо-саксонской правовой семьи от «судебного прецедента» (точнее, результата судебной практики Конституционного Суда), являющегося источником российского права.

Формально-юридические источники права представляется целесообразным рассматривать в рамках трех структурных общностей. Во-первых, универсальные источники права, которые в целом единообразно понимаются и применяются в рамках различных правовых систем. Во-вторых, полисодержательные источники права, представляющие собой общие по форме, но отличающиеся друг от друга по содержанию в зависимости от особенностей национальной правовой системы или группы правовых систем. В-третьих, уникальные источники права, свойственные для отдельных правовых систем в целом или в конкретно-исторический период.

К универсальным источникам права следует относить нормативные правовые акты и нормативные договоры.

Нормативный правовой акт является одним из основных и совершенных источников права. Нормативный правовой акт можно рассматривать как источник права в юридическом смысле и в фактическом, когда он понимается в качестве источника знаний о правовых нормах.

Нормативный правовой акт – это официальный документ, принятый в установленном порядке компетентным субъектом, содержащий правовые нормы и обеспеченный принудительной силой государства.

Можно выделить следующие особенности, присущие нормативному правовому акту:

1. Нормативные правовые акты носят государственный характер. Только государство обладает монополией на правотворческую деятельность и в связи с этим наделяет органы правотворческими правомочиями. Также государство обеспечивает реализацию принятых нормативных правовых актов и осуществляет принудительное воздействие на лиц, уклоняющихся от их исполнения.

2. Нормативные правовые акты принимаются строго определенными субъектами, специально уполномоченными на то государством. При этом они обладают строго определенной компетенцией.

3. Нормативные правовые акты принимаются в соответствие с определенной процедурой, а также с соблюдением требований к содержанию и форме.

4. Нормативные правовые акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы действия.

5. Нормативные правовые акты имеют в своем содержании правовые нормы.

Следует отличать нормативные правовые акты, индивидуальные и интерпретационные акты.

Индивидуальные акты - это акты применения права, содержащие индивидуальное властное предписание компетентного органа, которое выносится им в результате разрешения конкретного юридического дела и обеспечивается принудительной силой государства.

Интерпретационные акты – это акт толкования, имеющий вспомогательное юридическое значение, направленный на установлении действительного смысла и содержания нормы права и рассчитанный на постоянное или единовременное использование.

Нормативные правовые акты можно классифицировать по следующим основаниям:

По юридической силе:

1. Законы – это нормативные правовые акты, обладающие высшей юридической силой. Можно выделить следующие признаки закона:

- принимается законодательными органами государства либо всенародным голосованием граждан (на референдуме);

- принимается в порядке особой процедуры;

- содержит наиболее значимые нормы права;

- обладает приоритетом по отношению к другим правовым актам.

В России законы, в свою очередь, классифицируются (в порядке убывания юридической силы) на:

- Конституцию (Основной Закон),

- Федеральные Конституционные (вносящие поправки в Конституцию либо принимаемые по вопросам, предусматривающим правовое регулирование именно в форме такого нормативного правового акта. Например, ст. 88 Конституции РФ устанавливает, что «Президент Российской Федерации при обстоятельствах и в порядке, предусмотренных федеральным конституционным законом, вводит на территории Российской Федерации или в отдельных ее местностях чрезвычайное положение…». Во исполнение этого указания Конституции был принят Федеральный конституционный закон от 30.05.2001 № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении»).

- Федеральные,

- законы субъектов Федерации (Конституции, Уставы, текущие законы).

2. Подзаконные нормативные правовые акты – это акты, основанные на законах и им не противоречащие. Они классифицируются (в порядке убывания юридической силы) на:

- подзаконные нормативные правовые акты федерального уровня (Указы Президента России, постановления Правительства Российской Федерации, акты Федеральных органов исполнительной власти – министерств, Федеральных служб и агентств;

- подзаконные нормативные правовые акты регионального уровня (органов государственной власти субъектов Российской Федерации);

- подзаконные нормативные правовые акты местного уровня (органов местного самоуправления)

- локальные нормативные правовые акты (внутриорганизационные акты, например, Правила внутреннего трудового распорядка коммерческой организации.

По сфере действия:

1. Общегосударственные нормативные правовые акты. Регулируют общественные отношения, имеющие значение для всей страны.

2. Региональные нормативные правовые акты. Действуют только в пределах территориальных единиц, входящих в федеративное или унитарное государство.

3. Муниципальные нормативные правовые акты.

По субъектам:

1. Акты референдума.

2. Органов государственной власти.

3. Должностных лиц государственных органов.

4. Коммерческих и некоммерческих организаций.

5. Должностных лиц коммерческих и некоммерческих организаций.

Нормативный договор (договор нормативного содержания) - это содержащий нормы права, принятый в установленном порядке официальный документ, выражающий взаимное изъявление воли правотворческих органов относительно его содержания, распространяющий юридическую силу на подведомственный круг субъектов.

В качестве основного вида нормативного договора выступает договор в международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: «Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».

Договор может выполнять как основное законодательное регулирование, так и дополнительное, а также регулировать отношения без восполнения законодательными нормами, но в рамках конституционных норм.

В России предусмотрены и внутригосударственные договоры нормативного содержания:

Во-первых, это договор о разграничении предметов ведения и компетенции между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов федерации (ст. 11 Конституции РФ).

Во-вторых, это соглашения о взаимной передаче осуществления части их полномочий федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов федерации (ст. 78 Конституции РФ).

Некоторые источники права являются сходными по наименованию, но отличающиеся друг от друга по форме в зависимости от особенностей национальной правовой системы или группы правовых систем. Это, прежде всего, судебный прецедент и юридический обычай.

В англо-саксонской правовой семье под судебным прецедентом обычно понимают судебное решение, принятое по существу конкретного дела, с использованием судьями принципов права (юридической доктрины) в установленном процессуальном порядке, в условиях отсутствия в правовой системе иного источника права, регулирующего подобные отношения, приобретающее юридическую силу источника права

Английское право представляет собой классическую систему прецедентного права или права, создаваемого судьями. Государства, оказавшиеся в свое время в британской колониальной зависимости, также в основном восприняли систему прецедентного права.

Однако многие зарубежные страны неоднозначно оценивают законотворческие полномочия судебных органов. Например, в Турции законодательно закрепляется запрет для Конституционного суда действовать как законодатель, во Франции Конституционный совет ограничил свою правотворческую функцию.

Английский «классический» прецедент отличается следующими особенностями:

1.Прецедент обладает сугубо принудительным характером. Однако существует группа решений, которым судья не обязан следовать, но не может не принять во внимание, то есть убедительные прецеденты, а именно: 1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dicta; 2) все решения нижестоящих судебных инстанций; 3) все решения судебного комитета Тайного совета; 4) все решения судов Шотландии; 5) все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права; 6) прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии); 7) решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, или ratio decidendi; 8) все решения судов Европейского Союза.

2. Прецедент может быть установлен только судом.

3. Действие судебного прецедента не ограничено во времени. Однако многие старые прецеденты претерпели значительную модернизацию в последующих решениях, поэтому остаются современными и актуальными.

4. Судебный прецедент предполагает неукоснительное следование определенной системе правил, а именно 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Однако в различных странах мира модели прецедента также различны. При этом неизбежно встает вопрос о «пределах» национального или любого иного своеобразия моделей прецедента, если таковые существуют. Ведь весьма важно, чтобы прецедент при всех его модификациях оставался прецедентом по своей сути и содержанию, а не только по его произвольному названию.

Можно выделить следующие характеристики прецедента: порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях и в этом смысле – писаный характер прецедента; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативных правовых актах.

Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах англо-саксонской правовой семьи ‑ Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

В России на официальном уровне прецедент не признается источником права. Однако правоположения юридической практики являются прецедентным правом. Можно предположить, что Постановления Конституционного суда РФ и руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ могут иметь форму прецедентного права. Для этого необходимо чёткое определение и закрепление пределов их действий, а также условий их трансформации в правовые нормы. В соответствие со ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», определена юридическая сила его решения. Так, «Решение Конституционного Суда Российской Федерации действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления Конституционного Суда Российской Федерации о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта». Далее указывается, что «В случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим КонституцииРоссийской Федерации полностью или частично,… государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации… До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Следующим полисодержательным источником права является правовой обычай. Можно выделить следующие признаки правового обычая: 1. Носит локальный характер. 2. Зачастую тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. 3. Отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. 4. Консенсус заинтересованных конституционных органов по вопросу о юридической природе правила. 5. Длительность и непрерывность применения. 6. Разумность. 7. Юридическую силу обычай приобретает либо в результате выражения воли субъектов соответствующих общественных отношений, либо в результате его санкционирования государством.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. При этом его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

В юридической науке правовой обычай классифицируется по самым разнообразным основаниям. Так, в зависимости от места обычая в системе источников права различаются следующие виды правового обычая:

1. Обычай secundum legem (в дополнении к закону) детализирует закон, когда в нем недостаточно полно указаны средства реализации правового положения. Например, «практика руководствуется обычаем в требованиях, предъявляемых к документу как источнику доказательств, в части фиксации его происхождения, наличия и состава реквизитов»[3].

2. Обычай praeter legem (кроме закона) используется в случае пробельности в законе целых институтов права и прекращает свое действие в результате кодификации[4].

3. Обычай adeversus legem (против закона) превращает «мертвые нормы» в недействующие. Например, практика игнорировала существование до введения конституцией нормы о свидетельском иммунитете требование закона о привлечении к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, уличающих их самих либо их близких родственников в совершении преступления[5].

Необходимо отметить и деструктивную роль обычая contra legem (против закона), которые используются для подрыва конституционной законности.

В зависимости от сферы правового регулирования, обычай подразделяется на частно-правовой и публично-правовой.

Особым источником права, применяющимся в периоды революционных преобразований, является правосознание. Именно рубежи эпох характеризуются нигилизмом по отношению к праву, естественно-правовыми представлениями, а также руководство категориями справедливости при вынесении судебного решения.

Источник права, которым является революционное правосознание, обладает огромной юридической силой, и действует в безграничном пространстве, изменяет государственный строй (свергает монарха), наделяет правами законодателя любые общественные организации или политические образования (солдатские комитеты, крестьянские съезды) или творит право явочным порядком. Действует он непостоянно, ведь его стихийное, неуправляемое существование заканчивается после достижения необходимых результатов.

Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Юридическая доктрина выступает и системообразующим источником права для современных английских судей, выступая формально-юридической основой для формирования прецедентного права.

Актуальность правовой доктрины как источника права состоит в его жизненности, ведь именно юридическая наука создает категории и конструкции, которые используют правотворческие органы, вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Иногда источниками права могут выступать принципы права. Так, в индийском праве допускается использование в качестве источника права принципов «правосудия, справедливости и доброй совести», если решение дела на их основе не противоречит «доктринам или теориям индусского права»[6]. В российском законодательстве также существуют указания на принципы права, а именно ГК РФ указывает на общие начала и смысл гражданского законодательства, на требования добросовестности, разумности и справедливости, а СК РФ - на общие начала и принципы семейного или гражданского права, на принцип гуманности.

Некоторые авторы самостоятельным источником выделяют фундаментальные религиозные тексты. Однако данный источник права более характерен для мусульманского права, которое имеет религиозную основу. В связи с этим следует отметить, что развитие данного источника зависит от того, насколько тесные связи государства и церкви, от значения, придаваемого религии в государстве, а также от развития общества в целом.

Помимо теоретических идей и взглядов, картину реального выделения форм права наглядно представляет анализ законодательного закрепления признаваемых государством нормативных регуляторов общественных отношений. Наиболее четко на постсоветском пространстве это закреплено в Конституции Казахстана. Так, статья 4 под действующим правом Республики понимает «…нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики». В главе Х Конституции Азербайджана представлена структура системы законодательства этого государства, куда включен достаточно традиционный перечень нормативных правовых актов во главе с Конституцией, хотя косвенно на один уровень с ними ставится право и справедливость с расшифровкой – «равное отношение к равным интересам» (ч. I ст. 149). Статья 6 Конституции Грузии устанавливает статус Конституции как основного закона государства, а ст. 7 юридическую силу «непосредственно действующего права» придает «общепризнанным правам и свободам человека». Другие же страны СНГ в своих Конституциях ограничиваются стандартными формулами «Конституция обладает высшей юридической силой» (ст. 15 Конституции РФ, ст. 6 Конституции Армении, ст. 6 Конституции Кыргызстана, ст. 10 Конституции Таджикистана, ст. 5 Конституции Туркменистана), «…высший закон» (ст. 7 Конституции Молдовы). Статья 6 Конституции Украины провозглашает верховенство права(!), а ст. 15 Конституции Узбекистана ‑ «безусловное верховенство Конституции и законов».