Детальность проработки закона и проблема делегирования законодательных полномочий

В предыдущем анализе фигурировали только два типа органов власти – законодательные и судебные. Между тем, на практике в законотворческий процесс достаточно активно включены и органы исполнительной ветви власти, т.е. государственные министерства и ведомства. Обычно функции нормотворчества реализуются этими органами на базе исполнения прямых поручении со стороны законодательных органов, делегирующих, тем самым, им свои законодательные прерогативы. При этом нормативно-правовые акты, создаваемые министерствами и ведомствами (правительством), имеют, как правило, более низкий юридический статус, чем нормы, принимаемые непосредственно законодательными органами (парламентом), именуясь не законами, а подзаконными актами.

Наряду с исполнением прямых поручений законодателя – разработкой нормативных актов, уточняющих порядок применения законов, – исполнительные органы зачастую формируют подзаконные акты по собственной инициативе, мотивируя это необходимостью осуществления задач, находящихся в их сфере ответственности. При этом в рамках нормотворческой деятельности агентства способны создавать правила, преследующие цели, далёкие от целей законодателя.

Поэтому центральный вопрос, который обсуждается в литературе, посвящённой проблемам создания правил агентствами, заключается в том, как обуздать и направить в конституционно и законодательно определённые границы дискреционную нормотворческую активность агентств? Тесно связан с ним и другой вопрос: как много законотворческих возможностей должно быть делегировано агентствам?

Аналитические рамки для ответов на эти вопросы в современной экономической теории определяются тем обстоятельством, что предпочтения агентств (точнее, исходя из принципа методологического индивидуализма – предпочтения бюрократов, руководителей правительственных ведомств) не совпадают с общественными предпочтениями, выражаемыми в процессе голосования и выбора законодателей. Предпочтения агентств могут быть как личными предпочтениями их руководителей, так и определяться воздействием на этих руководителей групп специальных интересов.

В этой связи ответы на поставленные базовые вопросы зависят от ответа на вопрос о том, почему законодатель может хотеть передать часть своей нормотворческой власти бюрократам?

1. Передача таких полномочий обусловливается нежеланием законодателя нести ответственность перед избирателем за качество принимаемых норм, следовательно, контроль над агентствами в сфере нормотворчества должен быть минимальным, с тем, чтобы в случае создания правил с негативными социальными последствиями можно было прямо переложить ответственность за это на руководителя соответствующего ведомства.

2. Делегирование полномочий обусловлено чисто техническими причинами, такими как ограниченные «мощности» по производству правил на уровне законодательного органа, контроль, напротив, должен быть достаточно «плотным», чтобы у поручителя (законодателя) всегда была возможность вовремя поправить исполнителя (бюрократа).

Вместе с тем, вопрос об издержках контроля над агентствами не столь однозначен, с точки зрения максимизации общественного благосостояния. Дело в том, что высокие затраты контроля в краткосрочном периоде дают ощутимый позитивный эффект в долгосрочном периоде, поскольку в условиях жёсткого контроля происходит самообучение бюрократов, так что в конечном счёте на государственную службу приходят только «хорошие» бюрократы. С другой стороны, обеспечение надёжного и жёсткого контроля за деятельностью агентств требует координации и взаимодействия между различными перекрывающими друг друга правилами и пересекающимися компетенциями ведомствами, что, разумеется, усложняет решение этой задачи.

Решение задачи обеспечения соответствия действий агентств политическим предпочтениям законодателя может быть в определённой мере обеспечено посредством введения определённых процедурных правил. В этом отношении «информационные процедурные правила» регламентирующие порядок запроса агентствами информации и определяющие последствия недостаточно высокого качества формируемого информационного обеспечения решения задач, которые ставятся перед агентствами, чрезвычайно важны.

Поэтому чрезвычайно важен момент раскрытия собранной информации перед законодателем для контроля, особенно в тех случаях, когда в связи с решаемым вопросом имеется значительная заинтересованность различных групп специальных интересов, либо сам вопрос весьма противоречив.

Анализ таких процедурных правил показывает, что публичное раскрытие информации, с одной стороны, даёт возможность воспроизвести решения относительно содержания правил самому законодателю, а также заинтересованной части общественности, что расширяет возможности контроля над агентствами. С другой стороны, оно облегчает политическое вмешательство групп специальных интересов в процесс выработки правил на ранних его стадиях, причём на более ранних, чем в соответствующий процесс, осуществляемый законодательными органами.

Поэтому, наряду с процедурными, чрезвычайно важны и правила обоснования решении, ограничивающие дискреционные возможности агентств определением конкретных требований к процедурам обоснования нормотворческих решений.

Не менее важно также и правило внепартийности агентств, служащее цели запрета прямого неформального общения между крупными группами давления и агентством в ходе формального процесса выработки подзаконных норм. Такие правила канализируют возможности политиков влиять на этот процесс, предусматривая различные санкции для бюрократов в случае их нарушения.

Политики, задумываясь о своём будущем, в состоянии обеспечить такие изменения в юридических нормах, разрабатываемых агентствами, которые предоставят преимущества группам, образовывавшим коалиции, в составе которых эти политики добились своего положения. Подобный «автопилот» для будущих решений агентств облегчает функционирующей коалиции решение проблем, связанных с тем, что будущее политическое большинство может поощрять другие группы специальных интересов.

Тем самым, анализ показывает, что совокупность процедурных правил, – информационных, обосновывающих и др., – вообще говоря, не в состоянии гарантировать агентства от «захвата» их со стороны групп специальных интересов, в том числе и косвенно, через влияние на курирующих выборных политиков, в процессах контроля их нормотворческой деятельности ex ante. Если же такие правила отсутствуют, вероятность захвата становится чрезвычайно большой, так что выработка государственными агентствами подзаконных актов, преследующих цели предоставления односторонних преимуществ какой-либо из групп специальных интересов, может стать практически массовым явлением. Современная российская действительность, для которой характерно отсутствие ряда из указанных процедурных правил, даёт многочисленные свидетельства в пользу правильности этого предположения.

Кроме того, не следует не учитывать и такой возможности для дискреционного поведения агентств в сфере нормотворчества, как придание созданному правилу юридической формы, не дающей ущемляемым ею сторонам обратиться в суд для её опротестования.

Например, «разъяснение» какого-либо положения закона в пользу той или иной группы специальных интересов может принять форму рекомендации, не имеющей юридической силы и потому не могущей быть оспоренной в суде, хотя она и будет выполняться подведомственными агентству учреждениями, поскольку не запрещена законом, поручившим внесение необходимых уточнений этому ведомству.

В этой связи, наряду с контролем ex ante, важным компонентом ограничения дискреционного поведения агентств становится контроль ex post, а также смешанные формы контроля. При этом крайними точками своеобразной шкалы, внутри которой осуществляется такой выбор, выступают две базовых формы организации:

«полицейский патруль», в рамках которой законодатель имеет дело со случайной выборкой из различных форм бюрократической деятельности, подобно тому, как полицейская машина случайно проезжает по некоторым из улиц патрулируемого района;

«пожарная тревога», в рамках которой решения агентств анализируются лишь после того, как к ним поступили те или иные жалобы и/или возражения, подобно тому, как пожарная команда выезжает на место лишь после того, как поступил вызов.

Законодатель в общем должен предпочитать режим пожарной тревоги режиму полицейского патруля, поскольку издержки мониторинга в этом случае частично передаются заинтересованным группам и отдельным индивидам. Вместе с тем, как заметили критики этой позиции, граждане, пострадавшие от нарушения агентствами целей законодателя, не всегда представлены посредством хорошо организованных групп, так что не всегда в состоянии забить тревогу по поводу нарушений настолько громко, чтобы быть услышанными законодателем. Авторы концепции ответили на эту критику ссылкой на то, что пострадавшие группы часто имеют своих публичных представителей в средствах массовой информации, а проблема безбилетника (проблема организации коллективного действия) преодолевается наличием отдельных законодателей, заинтересованных в организации массовых групп поддержки, которые помогли бы им выиграть очередные выборы.

Режим полицейского патруля предпочтительнее отсутствия контроля вообще при весьма неожиданных условиях: 1) значительных различиях в предпочтениях агентств и законодателя; 2) низких издержках мониторинга. Режим пожарной тревоги оказался предпочтительнее отсутствия контроля в условиях, когда: 1) налагаются высокие «штрафы» за «ложные вызовы», или 2) когда предпочтения законодателей» с одной стороны, и групп специальных интересов или граждан, которые могут объявить тревогу, с другой стороны, близки между собой.