Виды обеспечения исполнения обязательства регулируются специальной Главой 24 ГК ДНР.

Закон (ч. 1 ст. 398 ГК ДНР) прямо выделяет следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

1) неустойкой;

2) залогом;

3) удержанием вещи должника;

4) поручительством;

5) независимой гарантией;

6) задатком;

7) обеспечительным платежом;

8) другими способами, предусмотренными законом или договором.

Все способы обеспечения исполнения обязательства в зависимости от критерия классификации разделяются на несколько групп, к наиболее важным из которых относятся следующие.

1. По критерию отношения к обеспечиваемому обязательству:

1) акцессорные (дополнительные), то есть производные от основного (обеспечиваемого) обязательства, зависимые от него: неустойка, задаток, поручительство, залог. Акцессорность практически означает, что обеспечение: а) возникает не ранее основного обязательства; б) следует судьбе основного обязательства; в) зависит от действительности основного обязательства.

2) неакцессорные, т.е., не зависимые от основного. Примером неакцессорного обеспечения является гарантия, которая устанавливается, существует и прекращается независимо от основного (обеспечиваемого) обязательства, что прямо отмечено в законодательстве (.

2. По характеру обеспечения интересов кредитора:

1) вещно-правовые: для них свойственным является то, что интересы кредитора обеспечиваются за счет предварительно выделенного или отделенного (индивидуализированного) имущества (залог, задаток, удержание);

2) обязательственно-правовые: стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства путем создания возможности предъявления к нему или к третьим лицам, вступившим в договор, обязательственного требования в упрощенном порядке. К ним относятся неустойка, поручительство, гарантия.

3. По своей правовой природе все виды обеспечения делятся на:

1) формы юридической ответственности (неустойка, задаток)

2) не являющиеся формами ответственности (залог, поручительство, гарантия и удержание).

4. По юридической конструкции выделяют обеспечения:

1) имущественные: связаны с установлением более благоприятного (упрощенного) порядка обращения взыскания на имущество должника (неустойка, закладная, задаток, удержание);

2) личные: связаны с подключением в качестве содолжника третьего лица с предположительно известной платежеспособностью (поручительство, гарантия, залог при участии имущественного поручителя).[30]

Обеспечиваться любым видом может только действительное требование (в частности, требование, в отношении которого не истекла исковая давность).

Соглашения об установлении обеспечения исполнения обязательства заключаются в обязательной письменной форме, под страхом их недействительности. Для некоторых видов соглашений (прежде всего ипотека) устанавливается обязательная нотариальная форма как условие их действительности, а дополнительно – требование государственной регистрации.

Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

1. Неустойка(ст.ст. 399-402 ГК ДНР).

Неустойка является одним из самых древнейших и распространенных способов обеспечения обязательств. Более того - это единственный способ обеспечения обязательств, представляющий собой одновременно и форму имущественной ответственности.

Под неустойкой римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны.

Цель такого соглашения в понимании римлян, по словам Д. Д. Гримма, заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства[31]. Институт неустойки был широко распространен как механизм косвенного давления на должника, он придавал договорам требуемую твердость, а кредиторам - дополнительные гарантии и уверенность в исполнении[32].

Таким образом, неустойка изначально появилась в качестве договорного института. В таком же качестве неустойка появляется и в российской торговой практике примерно в начале XVIII в., когда «неустойкой» стали обозначаться как сам факт неисправности должника, так и правовые последствия, наступление которых вызвано фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[33].

В целях недопущения злоупотребления правом, а также необходимости защиты интересов слабой стороны правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства развитых стран в качестве специальной оговорки, что подчеркивает важность данного механизма для сбалансированного развития гражданских правоотношений.

Институт неустойки в том или ином виде отражен в праве большинства развитых стран мира. Так, можно отметить п. 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения, ст. ст. 339-345 Германского гражданского уложения, ст. ст. 1229 и 1152 Французского ГК, те же статьи Бельгийского ГК, ст. ст. 1152 и 1226 ГК Люксембурга, ст. 1152 ГК Испании, п. 2 ст. 405 ГК Греции, ст. ст. 1382-1384 ГК Италии, ст. ст. 6:91 - 6:94 ГК Нидерландов, п. 1 ст. 810 ГК Португалии, ст. ст. 544 - 545 ГК Чехии, ст. 15 Закона Израиля «О договорах (способы защиты интересов пострадавшей от нарушения договора стороны)» 1970 г., ст. 180 ГК Монголии, ст. 114 Закона КНР о контрактах 1999 г., ст. 74 Закона Индии о контрактах 1972 г., Закон ЮАР о договорных неустойках 1962 г., а также судебную практику стран общего права (например, решение по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd., 1915 в Англии, решение по делу Clydebank Engineering & Shipbuilding Co. Ltd. v. Castaneda, 1904 в Шотландии, решение Banta v. Stamford Motor Co. 89 Conn., 1914 в США и др.).

В связи с формированием общеевропейского частного права и стремления к унификации права, регулирующего международную экономическую деятельность, в условиях мировой экономической глобализации, объединения Европы, имеются общие тенденции и стремление к выработке некого универсального и сбалансированного подхода к решению вопросов функционирования этого способа защиты. Потому важным является учет западного права, а также, основных тенденций его развития.

Согласно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. (далее - ФГК) неустойка - условие договора, по которому должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства обязывает себя совершить что-то в пользу кредитора в случае нарушения договора (ст. 1226 ФГК). По терминологии французского законодателя, условие о неустойке, по сути, носит характер особого способа компенсации убытков (ст. 1229 ФГК).

Договорная неустойка, согласно первоначальной позиции законодателя, не могла быть ни снижена, ни увеличена судом (абз. 1 ст. 1152 ФГК). Это правило буквального исполнения (применения) неустойки изначально находило полную поддержку во французских судах [11. 341] и долгое время было одной из отличительных особенностей французского подхода к институту неустойки.

Иначе говоря, по ФГК неустойка связывала как должника, так и самого кредитора - оба они не могли требовать модификацию ее размера ни по каким причинам. Аналогично этот вопрос был решен, пожалуй, только в Прусском земском уложении 1794 г. (ст. ст. 292-293). И так же как и в прусской правовой доктрине, в которой целый ряд ученых резко критиковал избранный прусским законодателем путь, во Франции и доктрина, и судебная практика постепенно стали обращать внимание на неадекватность такого жесткого правила, которое открывало дорогу массовым злоупотреблениям и приводило к дисбалансу интересов сторон договора.

Практика показала необходимость более существенного сужения первоначального принципа, так как, взятый в чистом виде, он слишком часто вел либо к безнаказанности стороны, нарушившей договор, либо к необоснованному обогащению кредитора. Законодатель учел эти факторы. После внесения в текст ФГК изменений Законом от 9 июля 1975 г. № 75-597 суд получил право увеличить или уменьшить согласованную сумму, если она явно избыточна или крайне низка. По Закону от 11 октября 1985 г. № 85-1097 в дополнение судья получил право пересматривать размер неустойки не только по ходатайствам сторон, но и по собственной инициативе (абз. 2 ст. 1152 ФГК)

В Голландии же, где в целом отражен современный французский подход, неустойка может быть снижена по ходатайству должника, в случае если справедливость со всей очевидностью требует этого (ст. 6:94 ГКН).

Этими же Законами суду было предоставлено право уменьшать размер неустойки в случае, если обеспеченное неустойкой обязательство было частично должником исполнено (ст. 1231 ФГК).

В судебной практике Франции увеличение происходит, если кредитору удается доказать, что размер убытков намного превышает сумму неустойки, а снижение неустойки - в случае явной заниженности размера неустойки.

Отличительной особенностью французского права является и то, что в случае если очевидно, что убытки кредитору вообще не причинены, то суд может присудить символическую сумму, например один евро, в качестве неустойки, воспользовавшись возможностью ее снижения.

В английском праве правовое регламентирование данного института отличается определенной спецификой, состоящей в существовании «правила против неустойки». Следует помнить, что в США, так же как и в Англии, последствием судебного вмешательства при определении размера неустойки является не снижение или увеличение неустойки, как то имеет место во Франции или в германии, а признание данного условия недействительным.

Если условие будет признано неустойкой (penalty), т. е. суммой, назначенной в договоре в целях устрашения (in terrorem) должника и принуждения его к выполнению взятых обязательств, то суд признает такое условие недействительным. Если же будет установлено, что, включая в договор данное условие, стороны пытались спрогнозировать, заранее оценить убытки (ЗОУ), могущие возникнуть на стороне кредитора в случае нарушения договора (liquidated damages), то эта сумма будет взыскана независимо от размера фактически доказанных убытков и даже в случае полного отсутствия убытков как таковых.

В судебной практике Англии сформулирован ряд правил, позволяющих четко квалифицировать конкретное договорное условие в качестве неустойки в чистом виде или в ЗОУ

Что касается США, исследователи отмечают большую склонность американских судов уважать свободу договора, которая проявляется в том, что суды признают договорное условие о неустой-ке/ЗОУ недействительным только в случае явной неразумности и неадекватности размера санкции.

Кроме того, следует отметить, что исходя из нормы ЕТК, разумность и соответственно допустимость неустойки/ЗОУ определяется как на момент заключения договора, так и на момент его нарушения. Это означает, что размер неустойки сравнивается как с тем ущербом, который сторонами мог предвидеться в момент заключения договора, так и с фактически понесенными убытками. Как известно, в Англии берется во внимание только момент заключения договора.

Согласно Швейцарскому обязательственному кодексу неустойка взыскивается независимо от того, причинен ли убыток кредитору или нет (п. 1 ст. 161 ШОК). При этом ее размер может быть уменьшен в случае явной несоразмерности (п. 3 ст. 163 ШОК). В случае если убытки превышают сумму неустойки, то кредитору автоматически причитается разница (п. 2 ст. 161 ШОК), что схоже с нормами, заложенными в ГГУ.

Интересна позиция немецкого законодателя, который специально оговорил, что при оценке соразмерности следует принимать во внимание не только имущественный, но и иной законный интерес кредитора, пострадавший от нарушения (п. 1 ст. 343 ГГУ).

Согласно ст. 399 ГК ДНР, Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка выполняет одновременно двойную функцию:

1) санкция (мера ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение (неустойка подлежит принудительному взысканию с виновного неисправного должника) (компенсационная функция). Следовательно, неустойка, как и убытки, является формой гражданско-правовой ответственности;

2) вид обеспечения исполнения обязательства, направленный на стимулирование должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей по договору (штрафная, или стимулирующая функция).

Для применения неустойки нет необходимости в наличии полного состава гражданского правонарушения (т.е., противоправности, вреда, причинно-следственной связи и виновности); кредитору достаточно доказать лишь противоправность действий должника, в то время, как вина должникапрезюмируется (так наз. усеченный состав правонарушения).

В зависимости от основания взыскания неустойка делится на законную (прямо установлена нормами законодательства) и договорную (установлена условиями договора). Увеличение размера неустойки, установленной законом, допускается в любом случае; если же размер неустойки установлен иным (подзаконным) актом гражданского законодательства, его можно уменьшить, если иное не предусмотрено законом (ст. 401 ГК ДНР).

В зависимости от порядка начисления неустойки различают штраф (исчисляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащее исполненного обязательства), пеню (исчисляется в процентах от суммы несвоевременно исполненного обязательства за каждый день просрочки), а также неустойку, начисляемую иным образом (например, путем сочетания правил о пене и штрафе, либо в форме передачи кредитору определенного родового или индивидуально-определенного имущества).

Право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Вместе с тем, если кредитор понес убытки, уплата неустойки не лишает кредитора права требовать их возмещения. В зависимости от соотношения с убытками различают следующие виды неустойки (ст. 495 ГК ДНР):

1) зачетная: убытки возмещаются только в части, не покрытой выплачиваемой неустойкой;

2) штрафная (кумулятивная): кредитор имеет право взыскать неустойку, а также убытки в полном размере;

3) исключительная: кредитор имеет право взыскать только неустойку, а убытки не возмещаются;

4) альтернативная: – кредитор по своему усмотрению может взыскать либо убытки, либо неустойку.

Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (в этом проявляется принцип реального исполнения обязательства).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при наличии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (ст.402 ГК ДНР).

2. Поручительство (ст.ст. 454–460 ГК ДНР). Согласно ст. 464 ГК ДНР, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.

Поручительство является личным способом обеспечения обязательства, в основе конструкции которой лежит личное заверение кредитора третьим лицом с известной платежеспособностью в отношении старательности и добросовестности должника.

Поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Правила ГК ДНР о поручительстве в силу договора применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное

В отношении поручительства принимают участие 3 стороны: кредитор, должник и поручитель.

Поручитель должен быть полностью дееспособным.