СИСТЕМА КОЛІЗІЙНИХ НОРМ

Колізійні норми з юридико-технічної сторони - це найбільш складні норми, застосовувані в міжнародному приватному праві, що робить необхідним розглянути певні правила встановлення змісту колізійних норм. Ці правила допомагають рішенню питань використання колізійних норм на практиці. Кожна колізійна норма складається із двох частин. Перша її частина називається обсягом колізійної норми. У цій частині колізійної норми говориться про відповідному правовідношенні, до якого вона застосовна. Друга частина колізійної норми носить умовну назву колізійної прив'язки. Прив'язка - це вказівка на закон (правову систему), що підлягає застосуванню до даного виду відносин.

При регулюванні відносин за участю громадян часто зустрічаються посилання на закон громадянства особи (lex patriae), закон місця проживання особи (lex domicilii). Обидві ці прив'язки застосовуються в нашому законодавстві. Так, цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається, як правило, по праву країни, громадянином якої він є. Відносини по спадкуванню визначаються по праву тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання. Природно, що закон громадянства може не збігатися із законом місця проживання, оскільки громадянин може перебувати на території однієї країни, але зберігати громадянство іншої держави.

Цивільна правоздатність іноземної юридичної особи визначається по праву країни, де заснована така юридична особа.

Наступний вид колізійної прив'язки - це закон місця знаходження речі (lex rei sitae). Він застосовується в області права власності, у спадкоємному праві. Велике поширення має закон місця висновку угоди (lex loci contractus). Це - право країни, де була укладена угода. Така колізійна прив'язка втримується в Цивільному кодексі України відносно угод, які не ставляться до числа зовнішньоторговельних.

Право країни, де було видане доручення, застосовується до форми й терміну дії доручення. Однак доручення не може бути визнана недійсної внаслідок недотримання форми, якщо остання задовольняє вимогам радянського права.

В області зовнішньої торгівлі застосовуються й інші колізійні прив'язки, насамперед закон місця знаходження продавця. Така прив'язка втримується відносно договору купівлі-продажу.

У законодавстві ряду держав застосовується принцип закону місця виконання зобов'язання (lex loci solutions). Це значить, що до змісту договору, до визначення прав й обов'язків сторін застосовується закон тієї держави, де договір підлягає виконанню.

В області торговельного мореплавання застосовується в ряді випадків закон прапора (lex flagi). Із цього колізійного принципу виходила ст. 14 Кодексу торговельного мореплавання СРСР. Іншим прикладом колізійної прив'язки є закон місця заподіяння шкоди (делікту) (lex loci delicti commissi). Так, при розгляді питання про заподіяння шкоди іноземним туристам в Україні права та обов'язки сторін по зобов'язаннях, що виникає внаслідок такого заподіяння шкоди, будуть визначатися по праву країни, де мало місце дія, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди.

У сімейному праві застосовується закон місця висновку шлюбу (lex loci celebrations). Так, зокрема, цей принцип застосовувався в Основах законодавства Союзу РСР і союзних республік про шлюб і родину й застосовується в Сімейному кодексі України. У чинність застосування цього принципу може створитися таке положення, що шлюб, укладений в Україні українською громадянкою з іноземцем, буде дійсним за нашими законами, але може бути визнаний недійсним за кордоном. Такий шлюб, якщо при його висновку було порушене законодавство країни, громадянином якої був один із вступаючих у шлюб, стане "шлюбом, що кульгає,". Із цього приклада видно, що шляхом застосування колізійних норм однієї країни, що втримуються у внутрішнім законодавстві, не завжди можуть бути переборені ті колізії, які виникають внаслідок розбіжності законів різних держав.

Говорячи про колізійних норми, варто вказати й на закон суду (lex fori), тобто закон тієї країни, де розглядається суперечка (у суді, арбітражі або в іншому органі). Відповідно до цього принципу, суд або інший орган держави повинен керуватися законом своєї країни, незважаючи на іноземний елемент у складі даного відношення. Наприклад, загальновизнано, що в питаннях цивільного процесу суд і при розгляді справи з іноземним елементом у принципі застосовує своє право. В українському законодавстві вказується, що нотаріус відповідно до законодавства України й міжнародних договорів застосовує норми іноземного права.

Вище розглядалися в основному колізійні норми, установлені в законодавчих актах, що діють в України. Розширення в останні роки числа таких колізійних норм дозволяє затверджувати, що в нашому праві складається певна система колізійних норм, що й привело до прийняття Закону України про міжнародне приватне право.

Колізійні норми втримуються й у міжнародних договорах України.

Колізійні норми втримуються в договорах про правову допомогу по цивільних, сімейних і кримінальних справах, а також у консульських конвенціях, ув'язнених Україною.

Колізійні норми можуть утримуватися як у внутрішнім законодавстві, так й у міжнародних угодах.

2. ТЛУМАЧЕННЯ Й ЗАСТОСУВАННЯ КОЛІЗІЙНИХ НОРМ

1. Нашому законодавству відомі як однобічні, так і двосторонні колізійні норми. Однобічна колізійна норма вказує лише на застосування вітчизняного закону. Наприклад, спадкування будов й іншого нерухомого майна, що перебуває в Україні, а також прав на це майно визначається по українському праву.

Двосторонні колізійні норми вказують на межі застосування як вітчизняного, так й іноземного права. Прикладом двосторонньої колізійної норми може служити інше правило: "Відносини по спадкуванню визначаються по праву країни, де спадкоємець мав останнє постійне місце проживання".

Як і всякі інші цивільно-правові норми, колізійна норма може мати або імперативний (обов'язковий), або диспозитивний характер. В останньому випадку сторони можуть домовитися про інший принцип застосування права до відносин між ними. Диспозитивний характер мають всі колізійні норми, установлені відносно застосування права до прав й обов'язків сторін по таких зовнішньоекономічних угодах, як договори купівлі-продажу, майнового наймання, ліцензійний договір, договори зберігання, комісії, доручення, перевезення, транспортної експедиції, страхування, кредитний договір, договір дарування, договір поручительства, договір застави.

Такий же характер мають колізійні норми, що підлягають застосуванню до договорів про виробниче співробітництво, спеціалізацію й кооперування, виконанні будівельних, монтажних й інших робіт з капітального будівництва. Варто звернути увагу на те, що цей список не є вичерпним.

2. У процесі застосування колізійної норми виникає проблема кваліфікації юридичних понять, використовуваних у самому формулюванні колізійної норми (як обсягу, так і прив'язки). Ці поняття ("доміцилій", "форма угоди", "спонукуване й нерухоме майно" і т.д.) не збігаються по своєму змісті в праві різних держав. Наприклад, позовна давність розглядається у Франції, як й у переважній більшості інших держав, як поняття цивільного права, а у Великобританії, США й Фінляндії - як поняття процесуального права.

Якщо французький суд кваліфікує давнина не по власному праву, а по англійському праву (у випадку, коли до угоди підлягає застосуванню англійське право), то застосувати англійські правила про строк давнини він не зможе, оскільки суд взагалі не застосовує іноземні процесуальні закони. Пануюча доктрина західних держав виходить із того, що кваліфікація юридичних понять повинна проводитися за законом суду до того, як вирішена проблема вибору закону, тобто до того, як застосована колізійна норма. Але якщо на основі колізійної норми повинен застосовуватися іноземний закон, те всяка подальша кваліфікація можлива лише на основі тієї правової системи, до якої відсилає колізійна норма. Однак це правило дуже часто порушувалося, особливо в тих випадках, коли буржуазний суд повинен був застосовувати право соціалістичних держав. Варто підкреслити, що у всіх випадках, коли колізійна норма права іноземної держави відсилає до нашого закону, суд або інший орган цієї держави повинен застосовувати український закон так, як він застосовується в Україні.

Наша доктрина міжнародного приватного права виходить зі значення загальних правових понять при регулюванні відносин із суб'єктами права інших правових систем.

Усяка колізійна норма спрямована на визнання дії невизначеного кола іноземних правових систем і виниклих під їхньою дією суб'єктивних прав. Тому ця норма, мабуть, може бути виражена лише за допомогою термінів і понять, які є по своєму змісті загальними для відповідних правових систем. Інакше кажучи, поняття й терміни в колізійної нормі по змісту можуть не збігатися з однойменними поняттями у внутрішнім праві даної країни.

Коли в колізійної нормі нашого закону застосовуються такі поняття, як "власність", "цивільна правоздатність", ці поняття по своєму змісті можуть і не збігатися з однойменними поняттями нашого матеріального права. Тому сфера дії колізійної норми (її обсяг) повинна бути виражена за допомогою "узагальнених" юридичних понять - загальних для різних правових систем. Що ж стосується кваліфікації колізійних прив'язок, те тут положення інше: повна точність вказівок про застосування права може бути забезпечена лише шляхом застосування кваліфікації прив'язки за законом суду, тобто шляхом використання тих же понять, які по відповідних правових інститутах утримуються у внутрішньому цивільному (сімейному, трудовому) праві даної країни. Такий загальний підхід нашої доктрини до кваліфікації юридичних понять. Однак варто звернути увагу на те, що у відношенні колізійної прив'язки в окремих, конкретних випадках сам закон дає визначення понять, застосовуваних у колізійної нормі.

У практиці міжнародної торгівлі більші труднощі виникають через різне розуміння того, що є місцем висновку контракту. В англійському праві це місце визначається по місцю відправлення акцепту ("теорія поштової скриньки"), а в більшості інших країн - по місцю одержання акцепту

У нашому законодавстві ці труднощі усунуті завдяки відсилання до законів місця здійснення звичайної угоди. Фактично прямо застосована кваліфікація прив'язки за законом суду. Якщо говорити про вторинну кваліфікацію, тобто про кваліфікації після того, як уже застосована колізійна норма, те така подальша кваліфікація повинна здійснюватися на основі тієї правової системи, до якої ця колізійна норма відсилає. Стосовно до позовної давності з такого принципу виходила довголітня практика Зовнішньоторговельної арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті СРСР.

3. Одне із самих складних питань застосування колізійних норм - це питання про зворотне відсилання. Виникла ця проблема в міжнародних відносинах у зв'язку з рядом судових справ, що розглядалися ще наприкінці минулого століття. Зупинимося на одному з них.

Англійський підданий, що проживав постійно в Бельгії, склав заповіт, по якому заповів досить велику суму якимсь особам. Заповіт складався їм власноручно й ніде не було завірено. Спадкоємці померлі заперечили його дійсність. Справа в тому, що заповіт був складений за правилами англійського закону, але порушувало правила законодавства Бельгії - країни, де проживав цей англійський підданий. В англійському колізійному праві говориться, що заповіт повинне складатися за законами країни місця знаходження особи. Таким чином, англійське право відсилає до бельгійського. Якщо застосувати бельгійське право, то потрібно визнати, що заповіт недійсний.

Однак у бельгійському праві є не тільки матеріально-правові норми, але й колізійні норми. Останні виходять із принципу закону громадянства. Таким чином, саме бельгійське право як би відмовляється від рішення цього питання, відсилаючи до англійського права. Англійське ж право знову відсилає до бельгійського.

Як розуміти відсилання до іноземного закону? Якщо неї розуміти як відсилання тільки до норм матеріального права, то це означає незастосування доктрини зворотного відсилання. Якщо ж її розуміти як відсилання до права іноземної держави в цілому, то це означає прийняття даної доктрини.

Законодавча практика й доктрина іноземних держав не дають однозначної відповіді на питання про застосовність зворотного відсилання й відсилання до права третьої країни. Закон про міжнародне приватне право Польщі визнає обоє цих видів відсилань. Закон про міжнародне приватне право Угорщини визнає відсилання до свого права. Закон ФРН не визнає відсилання в області договірного права, але визнає в інших випадках. Зізнається зворотне відсилання за законами про міжнародне приватне право Австрії й Швейцарії. Доктрина зворотного відсилання не прийнята в Римській конвенції 1980 року про право, застосовному до договірних зобов'язань. У ст. 15 цієї конвенції, що носить заголовок "Виключення зворотного відсилання й подальшого відсилання", передбачається наступне: "Під правом держави, що підлягає застосуванню відповідно до дійсної угоди, розуміються діючі в цій державі правові норми, за винятком норм міжнародного приватного права".

По цьому питанню в нашій юридичній літературі були висловлені наступні міркування. Проблема зворотного відсилання - це одна із проблем застосування іноземного права, оскільки воно повинне застосовуватися в чинність дії колізійних норм. Іноземне право застосовується в Україні у всіх випадках, коли колізійні норми відсилають до іноземного права. Якщо український закон відсилає до іноземного закону, а іноземний закон сам відмовляється від регулювання яких-небудь відносин, немає підстав не застосовувати в цьому випадку український закон.

Це положення про можливості прийняття зворотного відсилання було сформульовано в літературі по міжнародному приватному праву в самому загальному виді. Разом з тим у чинному законодавстві питання про зворотне відсилання вирішений не повністю.

Що ж стосується застосування права до зовнішньоторговельних операцій, то на практиці було виражено негативне відношення до застосування зворотного відсилання.

При розгляді Зовнішньоторговельною арбітражною комісією позову англійської фірми "Ромулус філмс лтд" до "Совекспорт-фільм" виникло наступне запитання: договір про прокат радянського фільму "Спляча красуня" був укладений у Лондоні, і, отже, відповідно до колізійної норми до нього повинне було застосовуватися англійське право. Однак відповідач, посилаючись на англійські колізійні норми, доводив, що вони відсилають, у свою чергу, до радянського права. Арбітраж відкинув цей довід відповідача, указавши у своєму рішенні, зокрема, що випливає:

"Як би не вирішувалося це питання по англійському колізійному праву, прийняття зворотного відсилання у всякому разі залежить від радянського колізійного права", а останнє відповідно до пануючої доктрини й практикою не застосовує "зворотного відсилання при дозволі споровши по зовнішньоторговельних операціях, за винятком випадків, передбачених в ув'язнених СРСР міжнародних договорах".

Питання про зворотне відсилання одержав негативне рішення й при регулюванні зовнішньоторговельної поставки у відносинах між країнами - членами РЕВ. Це знайшло своє вираження в тім, що в Загальних умовах поставок РЕВ прямо передбачалося, що у відносинах сторін по поставках товарів по тим питанням, які не врегульовані контрактом або дійсними Загальними умовами, застосовується "матеріальне право країни продавця", тобто, іншими словами, зворотне відсилання виключалося.

Негативне відношення до застосування зворотного відсилання одержало в Україні законодавче закріплення в Законі про міжнародний комерційний арбітраж. Відповідно до цього Закону третейський суд повинен дозволяти суперечки відповідно до таких норм права, які сторони обрали в якості застосовних до суті суперечки. "Будь-яка вказівка на право або систему права якої-небудь держави, - говориться в Законі, - повинне тлумачитися як що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до його колізійних норм".

4. У Законі України про міжнародне приватне право передбачається можливість застосування як зворотного відсилання, так і відсилання до права третьої країни. У той же час у проекті передбачається, що правила не застосовуються, по-перше, у випадку, коли іноземне право застосовується на підставі угоди сторін, і, по-друге, у випадку, коли угода сторін дає підставу вважати, що вони мали на увазі підкорити свої відносини тому іноземному праву, що підлягає застосуванню відповідно до положень Закону України про міжнародне приватне право.

3. ЗАСТЕРЕЖЕННЯ ПРО ПУБЛІЧНИЙ ПОРЯДОК

1. Дія колізійної норми, тобто, іншими словами, застосування іноземного права, може бути обмежене шляхом використання застереження про публічний порядок. Відповідно до правил, що діють у ряді країн, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може бути не застосований і засновані на ньому права можуть бути не визнані судами або іншими органами даної держави, якщо таке застосування закону або визнання права суперечило б публічному порядку даної держави.

Поняття публічного порядку (ordre public, public policy) відрізняється в судовій практиці й доктрині багатьох держав крайньою невизначеністю; більше того, деякі юристи на Заході затверджують, що невизначеність - основна характерна ознака цього поняття. Суди використають застереження про публічний порядок з метою обмеження, а іноді й повного заперечення застосування іноземного права, і насамперед права країни іншої соціально-економічної системи. Визначення меж застосування цього застереження в багатьох державах повністю надається суддівському розсуду. Внаслідок цієї практики застереження про публічний порядок перетворилася в один з типових "каучукових параграфів".

У ряді справ, розглянутих у зв'язку з визнанням дії за рубежем радянських декретів про націоналізацію, буржуазний суд змушений був у чинність своїх колізійних норм застосовувати радянське право. Суд міркував у такий спосіб: ми повинні застосовувати радянське право, і націоналізоване майно повинне бути повернуте Радянській державі, але це порушує принцип приватної власності, а оскільки це суперечить основам нашого закону, потрібно застосовувати застереження про публічний порядок й у чинність даного застереження не застосовувати радянське право. Така позиція суду надмірно розширює поняття публічного порядку, практично зводить нанівець застосування іноземного права. Через застосування застереження про публічний порядок неодноразово наносився збиток майновим інтересам Радянської держави.

Однак ще в 20-х роках у ряді своїх рішень буржуазні суди були змушені відкинути посилання на протиріччя публічному порядку радянських декретів про націоналізацію (у Великобританії - у справі Лютера-Сегора, у США - у справі про радянське золото).

Із практики судів Франції заслуговує на увагу справа про картини Пікасо, розглянуте в 1954 році судом департаменту Сена. Кілька картин цього художника були вивезені зі СРСР у Париж і виставлені в одному із французьких музеїв. До революцій картини належали С.І. Щукіну, потім були націоналізовані й стали надбанням Радянської держави. Позов був пред'явлений дочкою С.І. Щукіна - Катериною Щукіной-Келлер, що вимагала визнати її право власності на картини й просила накласти на них арешт. Позов був відхилений, причому французький суд у своєму рішенні вказав, що французький публічний порядок у даній справі не був зачеплений у такій мері, щоб було потрібно вживання термінових заходів, тому що ці картини були придбані вже багато років тому іноземним сувереном від його власних громадян, на його власній території й відповідно до законів країни.

В аналогічній справі про картини Матіса позов був пред'явлений в 1993 році іншою дочкою С.І. Щукіна - Іриною Щукіною-Келлер. Суд також відхилив посилання позивача на те, що проведення націоналізації без компенсації являє собою порушення французького публічного порядку й тому акт націоналізації не може бути визнаний у Франції.

2. Наше законодавство виходить із того, що в деяких випадках можуть бути встановлені обмеження застосування іноземного закону. Такі обмеження містить цивільне законодавство.

Варто звернути увагу на те, що говориться не про випадки протиріччя самого іноземного закону основам нашого ладу, а про протиріччя цим основам застосування іноземного закону. Приведемо приклад: звичаєве право іноземної держави, що допускає полігамію, суперечить основам українського сімейного права, але із цього не випливає, що полігамні шлюби, укладені в країні, де вони дійсні, не можуть породжувати юридичних наслідків, які були б визнані в Україні (вимога про сплату аліментів на зміст дітей і т.п.).

Для нашої практики характерний украй обережний підхід до питання про використання застереження про публічний порядок, хоча можливість незастосування іноземного права є. Наявність принципового розходження між нашим законом і законом іншої держави не може саме по собі бути основою для застосування застереження про публічний порядок, оскільки таке застосування цього застереження могло б привести до заперечення застосування в Україні права іноземної держави взагалі. Таким чином, мова може йти не про протиріччя між законами, а про ті окремі випадки, "коли застосування іноземного закону, - як відзначав Л.А. Лунц, - могло б породити результат, неприпустимий з погляду нашої правосвідомості". На практиці наші судові й адміністративні органи намагаються не прибігати до цього застереження.

Слід зазначити, що випадки застосування застереження про публічний порядок до зовнішньоторговельних відносин у нашій практиці взагалі не мали місця, хоча ця можливість і передбачена чинним законодавством. Таким чином, широке застосування категорії публічного порядку не відповідає завданням міжнародного приватного права й знижує його роль у налагодженні співробітництва держав з різними правовими системами.

3. У сучасному міжнародному приватному праві широке визнання поряд з посиланням на застереження про публічний порядок одержала можливість незастосування іноземного права з посиланням на строго імперативні норми національного права, які повинні користуватися пріоритетом перед нормами іноземного права, що підлягає застосуванню в чинність колізійних норм. Наведемо як приклад ст. 18 Закону про міжнародне приватне право Швейцарії, відповідно до якої імперативні норми швейцарського права в чинність особливого їхнього призначення застосовуються незалежно від того, право якої держави підлягає застосуванню відповідно до дійсного закону. Аналогічне правило передбачене в німецькому Законі про міжнародне приватне право 1986 року (ст. 34).

Таке ж правило в більше розширеному виді ввійшло в текст Римської конвенції 1980 року про право, застосовному до договірних зобов'язань. Згідно ст. 7, "ніщо в дійсній Конвенції не обмежує застосування норм права країни суду у випадках, коли вони є імперативними незалежно від права, застосовного до договору".

Виходячи із цієї практики, у Законі України про міжнародне приватне право ввійшла стаття, відповідно до якої положення законодавства України, що мають імперативний характер, підлягають обов'язковому застосуванню до договірних відносин незалежно від обраного сторонами права.

4. РЕЖИМ НАЙБІЛЬШОГО СПРИЯННЯ Й НАЦІОНАЛЬНИЙ РЕЖИМ

1. Принцип найбільшого сприяння - один з основних принципів торговельних договорів, що укладають із іноземними державами. У чинність даного принципу іноземці користуються максимумом тих прав, які надані особам іншої держави. Цим порозумівається саме вираження "найбільше сприяння". Зазначений принцип полягає в тому, що іноземним юридичним і фізичним особам у торгівлі, мореплаванні або в інших областях надається такий же режим, який надається або буде надаватися в майбутньому юридичним і фізичним особам третьої країни. Той режим в області торгівлі, мореплавання, правового положення іноземних організацій, застосовуваний до однієї іноземної держави, з яким укладений торговельний договір, буде застосовуватися й до будь-якої іншої держави, з яким також укладений торговельний договір на основі принципу найбільшого сприяння. Таким чином, у чинність цього принципу створюються рівні умови для всіх іноземних держав й їхніх організацій і фірм відносно тих питань торгівлі, які передбачені торговельним договором.

Принцип найбільшого сприяння відрізняється від принципу недискримінації. Якщо в чинність принципу недискримінації кожна держава має право жадати від інших держав умов таких же, якими користуються всі держави, тобто загальних й однакових для всіх, то в чинність принципу найбільшого сприяння створюються найбільш привілейовані, сприятливі умови.

Принцип найбільшого сприяння завжди встановлюється в договірному порядку, а принцип недискримінації не має потреби в договірному оформленні. Це - загальне правило, що випливає з рівності держав. У той же час введення в торговельний договір застереження про найбільше сприяння перешкоджає проведенню дискримінаційних мір.

У минулому на Заході мали місце спроби обґрунтувати відмова від застосування принципу найбільшого сприяння у відносинах із соціалістичними країнами посиланнями на те, що цей принцип незастосовний у цьому випадку тому, що планування й система державної монополії зовнішньої торгівлі в цих країнах нібито приводять до обмежень у торгівлі із країнами Заходу.

Значення принципу найбільшого сприяння варто показати на прикладі радянсько-американських торгово-економічних відносин.

У період "холодної війни" в 1951 році уряд США односторонньо розірвало торговельну угоду між СРСР і США 1937 року, що містить цей принцип, увело режим дискримінації й установилася список товарів, заборонених до вивозу в Радянський Союз. Ці міри привели майже до повного припинення торгівлі між обома країнами.

18 жовтня 1972 р. між СРСР і США була підписана угода про торгівлю, що передбачало надання сторонами один одному режиму найбільшого сприяння в питаннях митного обкладання, зборів й інших формальностей при імпорті й експорті товарів. Застосування в торгівлі зі СРСР цього принципу могло б сприяти значному розширенню торговельних зв'язків між СРСР і США. Однак у результаті протидії не зацікавлених у торгівлі кіл угода не набутила чинності, що завдало шкоди насамперед інтересам самих США.

У грудні 1974 року в США минулому прийняті закони про торгівлю й про державне кредитування експорту. У цих законах надання Радянському Союзу режиму найбільшого сприяння було поставлено в залежність від політичних поступок з боку Радянського Союзу, що власне кажучи означало втручання у внутрішні справи СРСР. Природно, Радянський Союз не міг погодитися звістки свої торгово-економічні відносини зі США на такій основі.

Режим найбільшого сприяння й недискримінаційний режим були встановлені надалі у відносинах нашої країни зі США завдяки висновку 1 червня 1990 р. Угоди про торговельні відносини. Згідно ст. 1 цієї угоди, кожна сторона "без яких-небудь умов надасть товарам, що імпортуються з або експортуються на територію іншої сторони, режим не менш сприятливий, чим той, котрий наданий подібним до товарів, що відбувають із або експортуються на територію будь-якої третьої країни...".

Недискримінаційний режим надається відносно застосування кількісних обмежень і видачі ліцензій.

Застосування режиму найбільшого сприяння впливає на розвиток міжнародної торгівлі. Це було прямо визнане в Заключному акті Наради по безпеці й співробітництву в Європі.

Слід зазначити в цьому зв'язку, що з усіма країнами - членами Загального ринку Радянським Союзом був зроблений обмін листами, що підтверджували дію раніше укладених торговельних договорів й угод, що передбачали надання режиму найбільшого сприяння в торгівлі зі СРСР. Все це створило достатню договірно-правову базу для розвитку двостороннього торгово-економічного співробітництва СРСР із зазначеними країнами.

У радянській торгово-договірній практиці були деякі вилучення з режиму найбільшого сприяння. Вони виражалися в наданні пільг сусіднім зі СРСР країнам з метою полегшення прикордонної торгівлі.

Для сучасної договірної практики нашої держави характерні й деякі вилучення, що стосуються країн, що розвиваються, а також пов'язані із установленням особливих переваг у межах певних митних союзів. Як приклад можна привести торговельна угода з Індією від 10 грудня 1980 р. В угоді, зокрема, передбачалося, що режим найбільшого сприяння не буде стосуватися "переваг, які були надані або котрі можуть бути надані в майбутньому одним з Урядів сусіднім країнам з метою полегшення прикордонної торгівлі"; "переваг, які Індія надала або може надати в майбутньому однієї або декільком країнам, що розвиваються, у зв'язку з її участю в якій-небудь угоді по розвитку торгово-економічного співробітництва країн, що розвиваються,"; "пільг або переваг, що випливають із митного союзу й/або зони вільної торгівлі, членом яких є або може стати кожна із країн".

2. Від режиму найбільшого сприяння варто відрізняти національний режим. У чинність цього режиму іноземним громадянам й юридичним особам надається такий же режим, який надається вітчизняним громадянам й юридичним особам. Оскільки на іноземних фізичних й юридичних осіб поширюються ті права й переваги, якими в даній країні користуються місцеві фізичні і юридичні особи, всі вони ставляться в рівне положення. Відмінність національного режиму від режиму найбільшого сприяння полягає в тому, що в чинність останнього в рівне положення ставляться іноземні організації й іноземні громадяни між собою. Національний режим може застосовуватися й відносно господарської діяльності іноземних осіб, і відносно товарів іноземного виробництва.

Наша договірна практика, як відзначалося вище, у торговельних відносинах з іншими країнами виходить із принципу найбільшого сприяння й до застосування національного режиму в області торгівлі ставиться в загальному негативно. Національний режим застосовується в торговельних договорах в обмежених випадках, наприклад з деяких питань торговельного мореплавання. Крім того, надання національного режиму передбачається відносно вільного доступу іноземних юридичних осіб і громадян у суди. Національний режим застосовується в договорах про правову допомогу, соціальне забезпечення (судовий захист, надання трудових й інших прав на основі національного режиму). По окремих питаннях, наприклад відносно доступу в суди, національний режим передбачений у договорах про торговельне мореплавання.

Велике практичне значення придбало надання в Україні національного режиму іноземцям на основі багатосторонніх угод в області авторського права й прав на винаходи й товарні знаки.

3. При визначенні загального правового статусу іноземних громадян в Україні вирішальне значення має принцип національного режиму. Відповідно до Конституції України, особи, що не є громадянами України й законно перебувають на її території, користуються правами громадян України. Іноземцям надається національний режим, що означає надання їм в Україні таких же прав, що й українським громадянам, за деякими вилученнями, установленими в законодавстві. Таким чином, у чинність національного режиму іноземні громадяни, і в першу чергу постійно проживаючі в Україні, ставляться в рівне положення з українськими громадянами, вони користуються тими ж правами й повинні нести ті ж обов'язки, що й українські громадяни.

Таким чином, в Україні національний режим застосовується відносно прав іноземців відповідно до правил внутрішнього законодавства, хоча в окремих випадках він може передбачатися й відповідно до міжнародних договорів.

5. ВЗАЄМНІСТЬ І РЕТОРСІЯ

1. Проблема взаємності безпосередньо пов'язана з такою об'єктивною реальністю сучасного миру, як взаємозалежність держав. Наша держава незмінно виступає за зміцнення економічних, науково-технічних, культурних й інших зв'язків з іншими країнами, оскільки й вони коштують за зміцнення ділових зв'язків з Україною. Обидві сторони повинні прагнути до розвитку таких зв'язків на засадах рівноправності. Рівноправність знаходить своє вираження й у взаємному визнанні державами дії їхніх законів незалежно від приналежності держави до тієї або іншої суспільної формації. Без цього співробітництво між країнами неможливо.

В Україні зізнаються ті права, які виникають на основі іноземного законодавства. У всіх цих випадках варто говорити про взаємність у широкому змісті. Доктрина міжнародного приватного права розуміє взаємність й у більше вузькому змісті, а саме як взаємне надання певного режиму (національного, найбільшого сприяння) або яких-небудь прав іноземним громадянам й іноземним юридичним особам.

Сутність взаємності складається в наданні фізичним й юридичним особам іноземної держави певних прав за умови, що фізичні і юридичні особи їхньої держави, що надає, будуть користуватися аналогічними правами в даній іноземній державі. Уводячи застереження про взаємність у міжнародний договір, державу має на меті забезпечити своїм організаціям і громадянам за кордоном користування певними правами. Оскільки в законодавствах держав є значні розходження, відносно взаємності виникають певні складності. Вони полягають у наступному. У міжнародному приватному праві звичайно розрізняють два види взаємності: "матеріальну" й "формальну". Терміни ці чисто умовні. Під "матеріальною" взаємністю розуміється надання фізичним й юридичним особам іноземної держави тієї ж суми конкретних прав або повноважень, якими користуються вітчизняні громадяни в даній іноземній державі. При "формальній" взаємності іноземним фізичним й юридичним особам надаються правочину, які випливають із місцевого закону; вони можуть бути поставлені в однакове положення з місцевими громадянами і юридичними особами.

З одного боку, у чинність принципу "формальної" взаємності іноземним громадянам в Україні надаються права, якими володіють російські громадяни, у тому числі й. ті права, якими вони не користуються у своїй державі. З іншого боку, іноземці не можуть вимагати надання їм тих прав, якими вони володіють у своїй державі, якщо надання таких прав не передбачено українським законодавством.

У відносинах Україною з іноземними державами в багатьох випадків взаємне надання фізичним й юридичним особам прав в однаковому обсязі неможливо в чинність різних правових систем.

Приведемо конкретний приклад. У більшості держав існує право приватної власності на землю. В Україні хоча право приватної власності на землю й було передбачено (відносно її громадян в 1990 р.), таке право не надається іноземцям. Виходить, "матеріальна" взаємність, тобто надання іноземним громадянам, наприклад громадянам Франції, права власності в Україні на земельну ділянку, була б порушенням основ нашого ладу. Тому французький громадянин може володіти в Україні тільки такими правами, які мають в Україні інші іноземні громадяни. Що ж стосується українського громадянина у Франції, то він повинен мати ті права, які надаються у Франції іноземним громадянам. Обсяг цих прав в Україні й у Франції фактично може й не збігатися. Мова може йти про надання на засадах взаємності або національного режиму, або режиму найбільшого сприяння.

Таким чином, взаємність у нашій практиці в області міжнародного приватного права розуміється головним чином як "формальна", а не як "матеріальна". Таке загальне правило. В окремих випадках, наприклад в областях авторського права, оподатковування, можлив<