Защита семейных прав в Европейском суде по правам человека: значение для российского законодательства и правоприменительной практики.

Анализируя значение постановлений Европейского Суда по правам человека (далее – Европейский суд) для Российской Федерации, можно сделать следующий вывод: постановления Европейского Суда, принятые в отношении Российской Федерации, имеют обязательное значение, а судебную практику по решениям, принятым в отношении Российской Федерации, следует считать источником российского права.

Согласно Федеральному закону от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»[13] Российская Федерация в соответствии со ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации.

Если же речь идет о постановлении Европейского Суда, которое вынесено в отношении другого государства, то такие положения также следует учитывать законодателю и правоприменителям, так как это может помочь избежать нарушений, которые уже были предметом рассмотрения и по которым уже сформулированы правовые позиции Европейского Суда в отношении других государств.[14]

Европейским Судом в отношении России вынесен целый ряд постановлений, касающихся семейных отношений, однако представляется, что для законодателя (необходимость урегулировать соответствующие отношения) и правоприменителя (необходимость учитывать соответствующие обстоятельства и давать определенное толкование нормам права) могут иметь значение лишь некоторые из них.

В деле «Гаврикова против Российской Федерации» (2007 г.) [15] заявительница жаловалась, в частности, на отказ судов Российской Федерации предоставить ей компенсацию морального вреда в связи со смертью ее гражданского мужа.

Заявительница в целях улучшения жилищных условий оформила со своим мужем развод. После развода они продолжили семейную жизнь, в ходе совместной жизни родилось двоих детей. В 2001 г. муж погиб в авиакатастрофе на самолете, принадлежащем открытому акционерному обществу «ВладивостокАвиа».

Белоярским районным судом Свердловской области с авиакомпании были взысканы, в том числе, суммы компенсации морального вреда в пользу обоих сыновей в размере 200.000 руб., а в пользу заявительницы – 20.000 руб. Кассационной инстанцией решение районного суда в части присуждения компенсации морального вреда заявительнице было отменено, поскольку по законодательству она не является родственницей умершего. 5 августа 2005 г. Верховный Суд Российской Федерации рассмотрел надзорную жалобу, поданную заявительницей, и направил дело на рассмотрение по существу в президиум Свердловского областного суда.

5 октября 2005 г. президиум Свердловского областного суда признал надзорную жалобу заявительницы обоснованной. Он отметил, что закон не ставит право на получение компенсации морального вреда в зависимость от наличия состояния в браке. Семейные связи могут возникать не только из брака или кровного родства, и смерть кормильца может причинить моральный вред не только супругу или кровным родственникам, но и другим членам семьи. Далее президиум признал, что выводы Белоярского районного суда Свердловской области о том, что заявительница и ее погибший гражданский муж проживали совместно и что эта смерть причинила заявительнице моральные страдания и стала причиной нервного стресса, не оспаривались. При данных обстоятельствах решение Свердловского областного суда об отказе в предоставлении компенсации заявительнице не являлось законным. На этих основаниях президиум отменил решение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда в части, касающейся компенсации морального вреда, причиненного заявительнице, и направил дело в данной части на новое рассмотрение.

6 декабря 2005 г. Заречный районный суд Свердловской области установил, что заявительнице причинен моральный вред ввиду смерти ее гражданского мужа. Суд отметил, что ее неимущественные права на гражданскую семью и родительскую заботу о детях были нарушены, заявительнице причинена психическая травма и она страдает от депрессии. Заречный районный суд Свердловской области указал, что закон не ограничивает возможность получения компенсации морального вреда кругом лиц, состоящих в зарегистрированном браке. Оценив степень страданий заявительницы, степень вины причинителя вреда, применив принципы разумности и справедливости, Заречный районный суд Свердловской области присудил заявительнице 200.000 рублей в отношении компенсации морального вреда, причиненного ей в связи со смертью ее гражданского мужа.

Европейский Суд отметил, что, отменив определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 14 июля 2002 г., президиум Свердловского областного суда признал, что правовых оснований для разного подхода при присуждении компенсации морального вреда к парам, состоящим в браке и не состоящим в нем, не имелось. Поскольку заявительница и ее погибший гражданский муж вместе проживали и растили детей, она имела законное ожидание получить компенсацию морального вреда, причиненного в результате смерти гражданского мужа. По мнению Европейского Суда, этот вывод представляет собой признание нарушения прав заявительницы, гарантируемых Конвенцией, на которое она жаловалась.

Европейский Суд отметил, что в последовавшем судебном разбирательстве Заречный районный суд Свердловской области и Свердловский областной суд присудили заявительнице сумму в размере 200.000 рублей в качестве компенсации морального вреда, что в десять раз больше суммы, присужденной первоначально решением Белоярского районного суда Свердловской области от 13 марта 2002 г.

При данных обстоятельствах Европейский Суд пришел к выводу, что решение президиума Свердловского областного суда от 5 октября 2005 г., взятое в совокупности с последовавшим судебным разбирательством, представляет собой признание нарушения и достаточное устранение предполагаемых нарушений прав заявительницы. Таким образом, заявительница более не является «жертвой» по смыслу статьи 34 Конвенции. Соответственно, нарушение статей 8 и 14 Конвенции и статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции отсутствует.

Наличие вышеуказанного Постановления Европейского Суда ставит перед законодателем и правоприменителем вопрос о круге лиц, которым возможна компенсация морального вреда в связи со смертью умершего.

Какие неимущественные права или иные неимущественные блага, принадлежащие члену семьи умершего, оказываются нарушенными в связи с его смертью? По мнению, А.М.Эрделевского, в этом случае причиняется вред неимущественному благу, которое можно назвать семейными связями. Смерть человека нарушает целостность семьи и семейные связи. Одновременно с причинением вреда семейным связям человека нарушается еще ряд его личных неимущественных прав, состав которых зависит от специфики семейных связей члена семьи с умершим. Так, в случае смерти родителя нарушается право ребенка на заботу со стороны этого родителя, право на воспитание этим родителем и на совместное проживание с ним. [16]

Как уже отмечалось, в российском законодательстве не существует единого определения состава семьи. Так, ст.31 Жилищного кодекса РФ относит к членам семьи собственника жилого помещения проживающих совместно с данным собственником в принадлежащем ему жилом помещении его супруга, а также детей и родителей данного собственника. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи.

К иным гражданам (неродственникам и неиждивенцам), вселенным собственником в качестве членов своей семьи доктрина традиционно относит фактических супругов.

Иное определение семьи следует из ст.2 Семейного кодекса РФ. Ст.2 СК РФ устанавливает, что кодекс регулирует отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами.

В соответствии с этой и другими нормами СК РФ к членам семьи могут быть отнесены: супруги, родственники первой и второй степени (родители и дети, дедушка, бабушка и внуки, полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры, усыновители и усыновленные, фактические воспитатели и воспитанники, отчим и мачеха, пасынок и падчерица. Как можно видеть, СК определяет состав семьи шире, чем ЖК, и не ставит отнесение к числу членов семьи в зависимость от совместного проживания и ведения общего хозяйства. Однако по СК РФ нельзя отнести к членам семьи фактических супругов.

Как указывает А.М.Эрделевский, конструируя состав семьи для целей компенсации морального вреда в случае противоправного причинения смерти одному из ее членов, следует ориентироваться прежде всего на СК, поскольку он является законодательным актом, регулирующим отношения между членами семьи. В силу этого именно содержащееся в нем определение состава семьи должно применяться при установлении содержания этого понятия в нормативных актах, регулирующих другие отношения, если иное прямо не предусмотрено в таких нормативных актах или не следует из их смысла.

Состав семьи для целей применения компенсации морального вреда должен представлять собой неполный симбиоз составов семьи, предусмотренных в СК и ЖК. В него должны входить следующие лица, наличие страданий у которых в связи с нарушением семейных связей в случае смерти потерпевшего должно предполагаться, если не будет доказано обратное:

- супруги;

- родственники первой и второй степени (родители и дети, дедушка, бабушка и внуки, братья и сестры);

- усыновители и усыновленные;

- фактические воспитатели и воспитанники;

- лица, находящиеся в фактических брачных отношениях, если они совместно проживали и вели общее хозяйство (сожители). Статус сожителя должен быть доказан в судебном порядке. [17]

Следует согласиться с А.М.Эрделевским в том, что такой подход позволяет предоставить право на компенсацию морального вреда лицам, психическая связь которых с потерпевшим должна предполагаться наиболее тесной, и вместе с тем позволяет избежать необоснованного чрезмерного расширения круга таких лиц.

Таким образом, учитывая позицию Европейского суда, необходимо внести изменения в нормы ГК РФ о компенсации морального вреда, установив в них перечень членов семьи умершего, имеющих право на компенсацию морального вреда при противоправном причинении смерти.

Рассматривая дела об установлении отцовства, Европейский суд акцентирует внимание на том, что при принятии решения в данных делах суды должны уделять особое внимание наилучшим интересам ребенка. Особенно показательно дело «Калачева против Российской Федерации» (2009 г.) [18]

В 2003 г. заявительница родила дочь вне брака. Она обратилась в суд с иском об установлении отцовства и взыскании алиментов к A., с которым она предположительно состояла в отношениях с 2000 года.

Суд назначил проведение судебно-генетической экспертизы. Получение образцов крови для экспертного заключения было поручено Бюро судебно-медицинской экспертизы Астраханской области. Согласно экспертному заключению, представленному 19 марта 2004 г., вероятность того, что A. являлся отцом дочери заявительницы, составляла 99,99%.

В соответствии с Инструкцией по организации и производству экспертных исследований в бюро судебно-медицинской экспертизы образцы крови должны быть индивидуально упакованы. Пакет должен быть снабжен идентифицирующей информацией (на основании документов, удостоверяющих личность) и подписями медицинского работника, который осуществлял забор образцов крови, и двух медицинских работников, которые присутствовали во время этой процедуры.

На пакетах с образцами крови A., Калачевой и K.Д. (дочери заявительницы) отсутствуют данные документов, удостоверяющих личность указанных лиц. Кроме того, на пакетах имеются лишь две подписи, одна из которых принадлежит лицу, осуществлявшему забор образцов крови.

Принимая во внимание, что забор образцов крови был осуществлен с серьезными нарушениями Инструкции, суд критически отнесся к экспертному заключению, указывая, что не может исключить возможность того, что образцы крови, полученные экспертами, были забраны не у сторон.

Суд счел, что иные доказательства, представленные заявительницей, а именно фотография, на который она была изображена с ответчиком, и карточка на ее имя, выданная общежитием, в котором они предположительно встречались, недостаточны, чтобы прийти к выводу о том, что ответчик был отцом ее ребенка, и отказал в иске.

Заявительница и ее адвокат обжаловали указанное решение, прося направить дело на новое рассмотрение по причине нарушения судом гражданско-процессуального законодательства. 29 июня 2004 г. Астраханский областной суд оставил решение от 2 июня 2004 г. без изменения. Он указал, что в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством заключение эксперта не имеет обязательной силы для суда, и что в настоящем деле ДНК-тест, проведенный с нарушением применимой процедуры, не подкреплялся иными доказательствами. В 2005 г. Верховный Суд Российской Федерации отклонил надзорную жалобу, поданную адвокатом заявительницы.

Заявительница жаловалась на основании статей 6 и 8 Конвенции на уклонение судов страны от установления происхождения ее дочери от биологического отца, несмотря на результаты ДНК-теста.

Европейский Суд в своем постановлении от 7 мая 2009 г. указал, что внастоящем деле национальные судебные органы имели дело с конфликтом конкурирующих интересов матери ребенка, рожденного вне брака, и предполагаемого отца. В соответствии со статьей 8 Конвенции при принятии решения по заявлению об установлении отцовства суды должны уделять особое внимание наилучшим интересам ребенка. В настоящем деле наилучший интерес ребенка требовал однозначного ответа на вопрос о том, был ли A. ее отцом. Представляется, что этот вопрос не мог быть удовлетворительно разрешен без ДНК-теста, и второй тест был необходим постольку, поскольку первый был признан недопустимым по формальным процедурным причинам. Заявительница действительно не просила назначить повторный тест, как указали власти Российской Федерации. Однако из формулировки Гражданского процессуального кодекса следует, что суд по своему усмотрению имеет право назначить повторную экспертизу, если правильность первого экспертного заключения вызывает сомнения. Это имеет особую важность для настоящего дела, в котором нарушение правила, касающегося процедуры забора образцов, если оно имело место, было допущено Бюро судебно-медицинской экспертизы, то есть государственным учреждением. Учитывая это обстоятельство, суды страны, ограничившись признанием первого назначенного судом ДНК-тест недопустимым без назначения нового теста, не применили часть 2 статьи 87 Гражданского процессуального кодекса в свете принципов, установленных статьей 8 Конвенции.

При таких обстоятельствах Европейский Суд полагает, что подход национальных властей при рассмотрении дела заявительницы не был совместим с позитивным обязательством государства по установлению справедливого равновесия между конкурирующими интересами сторон разбирательства с надлежащим учетом наилучших интересов ребенка. Таким образом, Европейский Суд указал, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

В деле «Исмаилова против Российской Федерации» (2007 г.) Европейским Судом рассматривалось нарушение прав заявительницы при рассмотрении спора об определении места жительства детей после развода родителей. Заявительница утверждала, что решение властей о проживании двух ее детей с их отцом противоречило статьям 8, 9 и 14 Конвенции, поскольку дети были переданы отцу только с учетом того, что она является членом организации «Свидетели Иеговы».

Однако Европейский суд не установил нарушений соответствующих статей, указав, что мотивировка судов Российской Федерации была обусловлена исключительно интересами детей, а не принадлежностью матери детей к организации «Свидетели Иеговы».

По мнению Европейского Суда, суды ссылались не на то обстоятельство, что мать детей являлась членом организации, а на действия, которыми она исповедовала свою религию, к которой она приобщила и своих детей, не защитив их. По мнению судов Российской Федерации, это привело к социальным и психологическим последствиям для детей заявительницы. «...Дети после посещения этих сборищ стали пугливыми, нервными, воспринимали окружающий мир и явления природы в той форме, в какой ее преподносит учение «Свидетелей Иеговы» (дети при дожде боялись Всемирного потопа, свекровь заявительницы называли «сатаной», не посещали дни рождения сверстников и праздники, так как отмечать их по вере «Свидетелей Иеговы» не разрешалось)...». «...члены организации «Свидетели Иеговы» несколько раз в неделю приходят в квартиру, где проживает заявительница с родителями, и проводят там свои мероприятия. Кроме того, заявительница ходит еженедельно на собрания «Свидетелей Иеговы». [19] Суды полагали, что такая ситуации негативно скажется на развитии детей.

Однако с мнением большинства судей Палаты о том, что в данном деле отсутствовало нарушение статьи 8 Конвенции, рассмотренной в совокупности со статьей 14 Конвенции, не согласился судья Х. Гаджиев, выразив свое несовпадающее мнение, к которому присоединились судьи Н. Ваич и Э. Штейнер.

Данные судьи считают, что в решениях властей Российской Федерации не были учтены все обстоятельства дела, особенно касавшиеся воспитания детей, а рассуждения были сконцентрированы, в основном, на особенных последствиях, которые повлекла религиозная деятельность заявительницы для ее повседневной жизни. Суды Российской Федерации не приняли во внимание возраст детей, в частности возраст четырехлетней дочери, которую нельзя было забирать от матери, если только не имелись убедительные доказательства, подтверждающие возможность причинения тяжкого вреда ребенку. Кроме того, при вынесении решений суды Российской Федерации не сбалансировали должным образом интересы обоих родителей. Например, суды не сослались ни на одно обстоятельство, которое бы свидетельствовало, что мать детей в целом была неспособна заниматься их воспитанием: ни разу не заявлялась жалоба, в которой бы оспаривались родительские и воспитательские навыки заявительницы (которая была профессиональной учительницей), ставился бы вопрос о том, была ли она любящей и заботливой матерью, способной воспитывать своих детей, или бы утверждалось, что заявительница пренебрегала детьми. Кроме того, суды Российской Федерации не исследовали то обстоятельство, что отец детей являлся моряком и отсутствовал дома по полгода или что до развода, с июня 2000 г. по июль 2001 г., он не оказывал финансовой помощи для воспитания детей, в связи с чем 26 апреля 2001 г. суд был вынужден обязать отца детей выплачивать указанное денежное содержание.

Судьи Европейского Суда также подчеркнули значение особого мнения судьи Верховного суда Республики Дагестан о неисследованности обстоятельств дела, определенных законодательством Российской Федерации. Таким образом, суды Российской Федерации, в основном, сбалансировали, с одной стороны, финансовые возможности и условия проживания, которые предоставлял детям их отец, и, с другой стороны, религиозную деятельность матери детей, которую порицали члены ее семьи и односельчане. Поэтому даже если в решениях судов Российской Федерации и не содержалось прямых негативных заявлений об организации «Свидетели Иеговы», доводы, касающиеся влияния религиозной принадлежности заявительницы на воспитание ее детей, заставляют предположить, что, если бы речь не шла о религиозных убеждениях заявительницы, дело могло бы быть разрешено иным образом.

Поэтому, судьи указали в несовпадающем мнении, что имело место расхождение в отношении к сторонам и что это расхождение было основано на религии и не было оправданным. Общество, проповедующее терпимость, должно относиться с уважением к религиозным убеждениям матери, которые, как следствие, могут повлиять на воспитание ее детей. Таким образом, указанное решение являлось дискриминационным вмешательством в родительские (материнские) права и обязанности заявительницы и нарушало статью 8 Конвенции в совокупности со статьей 14 Конвенции.

С нашей точки зрения, совокупность обстоятельств вышеуказанного дела подтверждает сложность принятия по нему решения. Действительно, если не принимать во внимание религиозную деятельность матери ребенка, можно практически стопроцентно утверждать, что место жительства ребенка определили бы по месту жительства матери (мать работает учительницей, доказательств, свидетельствующих о том, что она плохо воспитывает ребенка нет или соответствующие обстоятельства не исследовались судом). Отец ребенка долгое время не бывает дома и вследствие этого не может надлежащим образом воспитывать детей. Кроме того, как указывалось в литературе в российских судах действует фактическая презумпция преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка. Однако, следует учесть и тот факт, что суд установил наличие негативных последствий религиозных занятий матери на поведение детей. Поскольку судом установлена вероятность причинения вреда здоровью детей, видимо, в их интересах было проживание с отцом, а не с матерью.

В течение почти двух последних десятилетий у российских правоведов имелась бесспорная возможность говорить о том, что решения Конституционного Суда Российской Федерации во многих случаях основываются на правовых позициях, сформулированных Европейским Судом по правам человека. А решения последнего, в свою очередь, довольно часто содержат ссылки на правовые позиции Конституционного Суда РФ по делам, касающимся России. Тем самым констатировалось отсутствие противоречий между правовыми позициями этих двух судов.

С принятием 7 октября 2010 года Европейским судом по правам человека решения по делу Маркина возникла новая правовая реальность, суть которой определяется возникшим противоречием между постановлением Европейского суда и определением Конституционного Суда РФ. [20]

К.А.Маркин развелся с женой в день рождения их третьего ребенка в сентябре 2005 г. Несколькими днями позже они заключили соглашение, согласно которому трое их детей будут жить с заявителем. 11 октября 2005 года К. А. Маркин, проходящий военную службу по контракту в войсковой части в должности начальника смены отдела, подал рапорт о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком до 3-х лет. Маркину было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет, при этом ему на основании пункта 7 статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы был предоставлен дополнительный отпуск продолжительностью три месяца. Впоследствии соответствующий приказ был отменен в связи с отсутствием документов, подтверждающих право на его получение. Пушкинский гарнизонный военный суд решением от 9 марта 2006 года обязал командира войсковой части предоставить К.А. Маркину 39 суток неиспользованного дополнительного отпуска, однако это решение было изменено определением Ленинградского окружного военного суда от 17 апреля 2006 года и К.А. Маркину в удовлетворении его требования отказано. Решением Пушкинского гарнизонного военного суда от 14 марта 2006 года, оставленным без изменения определением Ленинградского окружного военного суда от 27 апреля 2006 года, К.А. Маркину было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет. При этом суд сослался на пункт 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», предусматривающий предоставление отпуска по уходу за ребенком только военнослужащим женского пола. В истребовании дела по надзорной жалобе К.А. Маркина также отказано.

К. А. Маркин обратился с жалобами в Конституционный Суд РФ, в которых просил признать противоречащими статьям 19 (части 2 и 3), 38 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации ряд нормативных положений, содержащихся в Федеральном законе от 19 мая 1995 года № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющих детей», Федеральном законе от 27 мая 1998 года № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», Положении о порядке прохождения военной службы, утвержденного указом президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года № 1237 и Положении о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющих детей, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2006 года № 865.

По мнению заявителя, оспариваемые им нормативные положения являются дискриминационными и препятствуют осуществлению военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по контракту, права на воспитание своих детей.

Конституционный Суд Российской Федерации не нашел оснований для принятия жалоб к рассмотрению, указав при этом, что согласно пункту 2 статьи 1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» военнослужащие обладают правами и свободами человека и гражданина с некоторыми ограничениями, установленными данным Федеральным законом, федеральными конституционными законами и иными федеральными законами; на военнослужащих возлагаются обязанности по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, которые связаны с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни.

В соответствии с пунктом 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», пунктом 5 статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы отпуск по уходу за ребенком предоставляется только военнослужащим женского пола. При этом на время отпуска по уходу за ребенком предусмотрено сохранение за военнослужащим женского пола места военной службы и воинской должности.

Военнослужащий мужского пола, проходящий военную службу по контракту, имеет право на однократное предоставление по его просьбе дополнительного отпуска сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, а также если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет (детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и других случаях отсутствия материнского попечения о детях) (пункт 7 статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы). Цель данного отпуска - предоставление военнослужащему-мужчине возможности в течение разумного срока решить вопрос об организации ухода за ребенком и, в зависимости от результатов, о дальнейшем прохождении военной службы. В том случае, когда военнослужащий принимает решение лично осуществлять уход за ребенком, он имеет право на досрочное увольнение с военной службы по семейным обстоятельствам (абзац пятый подпункта «в» пункта 3 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»).

Право военнослужащего-мужчины на отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет действующим законодательством не предусмотрено. Поскольку военная служба в силу предъявляемых к ней специфических требований исключает возможность массового неисполнения военнослужащими своих служебных обязанностей без ущерба для охраняемых законом публичных интересов, отсутствие у военнослужащих мужского пола, проходящих службу по контракту, права на отпуск по уходу за ребенком не может, по мнению Конституционного Суда РФ, рассматриваться как нарушение их конституционных прав и свобод, в том числе гарантированного статьей 38 (часть 2) Конституции Российской Федерации права на заботу о детях и их воспитание.

Предоставив право на отпуск по уходу за ребенком в порядке исключения только военнослужащим женского пола, законодатель исходил, во-первых, из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы, а во-вторых, из особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе, что согласуется с положением статьи 38 (часть 1) Конституции Российской Федерации. Поэтому такое решение законодателя не может расцениваться и как нарушение закрепленных статьей 19 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации принципов равенства прав и свобод человека и гражданина, а также равноправия мужчин и женщин. Исходя из изложенного Конституционный Суд Российской Федерации отказал в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича, поскольку они не отвечают требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», в соответствии с которыми жалоба в Конституционный Суд Российской Федерации признается допустимой.[21]

Позднее К. А. Маркин обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод во взаимосвязи со ст. 8 Конвенции, заявитель указал, что отказ предоставить ему отпуск по уходу за ребенком является дискриминацией по признаку пола.

7 октября 2010 года Европейский суд вынес постановление по делу «Константин Маркин против России», в котором не согласился с доводами Конституционного Суда РФ, изложенными в вышеуказанном Определении. Европейский Суд по правам человека в своем решении заключил, что мотивы, приведенные Конституционным Судом РФ, представляют недостаточное обоснование наложения более строгих ограничений на семейную жизнь военнослужащих-мужчин, чем военнослужащих-женщин.

Европейский Суд не убедили аргументы Конституционного Суда РФ о том, что разное отношение к военнослужащим-мужчинам и военнослужащим-женщинам в части предоставления отпуска по уходу за ребенком оправдано особой социальной ролью матерей в воспитании детей. Восприятие женщин как главных воспитателей детей он считает «гендерным предрассудком» и поэтому критически относится к выводам Конституционного Суда РФ об особой, связанной с материнством социальной роли женщины в обществе. В отличие от отпуска по родам отпуск по уходу за ребенком связан с последующим периодом и предназначен дать возможность заботиться о ребенке дома. В отношении этой роли оба родителя находятся в сходном положении.

Европейский Суд счел, что непредоставление военнослужащим-мужчинам права на отпуск по уходу за ребенком, в то время как военнослужащим-женщинам такое право предоставлено, разумно не обосновано.

В п. 66 постановления Европейский Суд признал факт нарушения статьи 14 во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции, подчеркнув, что нарушение проистекает из упущений в российском законодательстве, содержащихся в пункте 3 статьи 11 Закона «О статусе военнослужащих» и Положении о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ, на основании которых право на отпуск по уходу за ребенком предоставляется только военнослужащим-женщинам, в отличие от военнослужащих-мужчин, и это подвергает последних дискриминации при осуществлении их права на уважение семейной и личной жизни.

Принимая во внимание данную проблему, Европейский Суд в тексте своего постановления зафиксировал фразу о том, что были бы желательны меры общего характера на национальном уровне для обеспечения эффективной защиты от дискриминации. Одновременно он рекомендовал Правительству-ответчику принять меры, под надзором Комитета министров, по внесению изменений в указанные нормативные основы с тем, чтобы положить конец дискриминации военнослужащих мужского пола в отношении реализации их права на отпуск по уходу за ребенком.

Вынесение Европейским судом соответствующего решения вызвало широкий общественный резонанс. По мнению В. Зорькина, председателя Конституционного Суда РФ и С. Маврина, заместителя председателя Конституционного Суда РФ, исполнение постановления Европейского Суда в части внесения в законодательство изменений, направленных на предоставление мужчинам-военнослужащим отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста 3 лет неисполнимо с точки зрения обеспечения безопасности России. [22]

Действительно, большинство военнослужащих-женщин в РФ выполняют свои воинские обязанности исключительно на должностях вспомогательного состава, условно говоря, вне боевых подразделений; а большая часть мужчин-военнослужащих выполняет свои обязанности в составе расчетов, находящихся в состоянии несения боевого дежурства в различных местах дислокаций. В таких подразделениях, как справедливо указывает С. Маврин, не всегда имеется возможность заменить военнослужащего, желающего в течение 3-х лет воспитывать своих детей. Незапланированное оставление места службы военным без замены вряд ли можно рассматривать как акт, имеющий совершенно нейтральное отношение к безопасности России, ее благополучию и процветанию.

Но основной довод Конституционного Суда РФ о том, что военная служба требует непрерывного исполнения обязанностей и что, следовательно, массовое получение военнослужащими-мужчинами отпусков по уходу за ребенком окажет негативное воздействие на боеготовность вооруженных сил, не подтверждено экспертными заключениями или статистическими оценками о возможном количестве таких военнослужащих и степени негативного воздействия их ухода в отпуска на боеготовность армии и вследствие этого не стало для Европейского Суда убедительным

По нашему мнению, дело К.А. Маркина не представляет собой ординарное дело и не касается всех мужчин-военнослужащих, у которых есть дети. В данной ситуации дети остались на попечении отца. То есть мать либо не желает воспитывать троих детей, либо по моральным качествам к этому не способна. В данной ситуации реализация определения Конституционного Суда РФ приведет к тому, что на период выполнения отцом своих воинских обязанностей, детей будет необходимо передавать в детский дом, как оставшихся без родительского попечения. Таким образом, разрешая вопрос о балансе между конкурирующими интересами безопасности страны и защитой интересов детей, оставшихся без попечения родителей, выбраны интересы безопасности. Однако, с нашей точки зрения не представляется возможным заменить мужчину-военнослужащего именно по экономическим причинам (недостаточному финансированию), а не ввиду особой значимости его личности в армии. На основании вышеизложенного считаю, что экономические проблемы российской армии не должны решаться за счет интересов детей. Ввиду этого, необходимо решить возникшую проблему путем внесения в законодательство изменений, учитывающих как интересы российской армии, так и российских детей: разрешить мужчине-военнослужащему брать отпуск по уходу за ребенком, при отсутствии матери, лишении ее родительских прав, при невыполнении ею родительских обязанностей и при иных подобных (исключительных) обстоятельствах.