Понятие и виды источников гражданского права.

1. Под источниками гражданского права понимаются устанавливаемые государством нормативные акты и признаваемые им обычаи, содержащие нормы гражданского права, с учетом действия общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, применяемых в соответствии с Конституцией Российской Федерации.

Положения об источниках гражданского права определяют (1) юридическую силу отдельных видов нормативных актов и обычаев, являющихся источниками гражданского права; (2) их действие в качестве общих правил поведения для физических и юридических лиц и иных участников, признаваемых субъектами гражданского права; и (3) роль источников гражданского права в формировании и создании правовых норм, регулирующих комплексные имущественные и неимущественные отношения.

2. Юридическая сила отдельных видов нормативных актов, являющихся источниками гражданского права, определяется занимаемой ими позицией (верховенством) в общей системе нормативных актов, построенной по вертикали.

На первом месте находится Конституция Российской Федерации, являющаяся основным и базовым законом Российской Федерации и принимаемые в соответствии с ней Федеральные Конституционные законы. Согласно ст. 15 Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.

На основе и с прямым участием конституционных положений и норм в сфере правового регулирования имущественных и неимущественных отношений, являющихся предметом гражданского права формируются реперные правовые нормы межотраслевого действия таковыми, например, нормами, широко применяемыми в гражданско-правовом регулировании указанных отношений, являются нормы, связанные с понятием права собственности, юридического лица и сделки.

Конституция Российской Федерации, как источник гражданского права в применении гражданско-правовых норм, имеет приоритет перед общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации. Объясняется тем, что в Конституции Российской Федерации закреплен принцип государственного суверенитета, распространяющий свое действие и на правовую систему нашей страны, относящуюся к основам Конституционного строя России. «Принципы государственного суверенитета и верховенства в правовой системе России, совершенно правомерно заявляет Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В.Д.Зорькин, - относятся к основам её Конституционного строя. Конвенция, как международный договор России является составной частью её правовой системы, но она не выше Конституции. Конституция в ст. 15 устанавливает приоритет международного договора над положениями Закона, но не над положениями Конституции».

Второе место в системе источников гражданского права занимают общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, являющиеся в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации (п.4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 1 ст. 7 ГК РФ).

Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблее ООН, решениях Международного суда, решениях других универсальных международных организаций, международном обычном праве. Так, например, обычаями международного торгового оборота являются Международные правила по толкованию торговых терминов «Интотермс», издаваемые Международной торговой палатой. В большинстве же случаев положения и правовые нормы имеющие отношения к гражданскому праву имеют общий характер, и фрагментарно рассредоточены по отдельным международным нормативным документам. В международном праве не существует какого-либо общего нормативного акта с исчерпывающим перечнем общепризнанных принципов и норм международного права. Их гражданско-правовая идентификация создает немалые трудности для правоприменительных органов.

Включение общепризнанных принципов и норм международного права в правовую систему Российской Федерации может осуществляться путем принятия законов, трансформирующих их в нормы национального права без ссылки на конкретные источники международного права. Достаточно лишь простого упоминания и общей ссылки на принципы и нормы международного права и в отдельных случаях и этого можно не делать.

Важен сам факт соответствия национальных законов нормам международного права тогда, когда подобного рода потребность существует. Так, в ст. 17 Конституции РФ провозглашено, что «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии настоящей Конституцией». А в ст. 1 ГК РФ без прямой ссылки на указанные принципы и нормы введены положения об основных началах гражданского законодательства и в ст. 150 ГК РФ общая норма о нематериальных благах физических лиц.

В п. 2 ст. 7 ГК РФ установлены специальные правила, относящиеся к применению международных договоров Российской Федерации. Предусматривается презумпция непосредственного применения международных договоров Российской Федерации ратифицированных или введенных в действия в ином порядке, установленном Законом. Издание внутригосударственного акта, по применению содержащихся в международном договоре правил и норм требуется лишь в случаях, когда это прямо вытекает из самого международного договора.

Кроме того, закрепляется приоритет в применении правил международного договора перед нормами гражданского законодательства и иными нормативными актами, если последние вступают в противоречия с договорам.

На третьем месте в системе источников гражданского права находится законодательство Российской Федерации (ст. 71 (О) Конституции РФ), состоящее из Гражданского Кодекса РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов, регулирующий отношения, входящие в предмет гражданского права. Под законодательством в данном случае понимаются законы, принятые Федеральным Собранием РФ, подписанные и обнародованные Президентом Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст.ст. 104-108 Конституции Российской Федерации. Данное нововведение непосредственно вытекает из ст. 10 Конституции РФ, закрепившей принципы разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную ветви. Различаются два вида законов Российской Федерации: федеральные законы (их подавляющие большинство) и федеральные конституционные законы, принимаемые по вопросам, предусмотренным квалифицированным большинством депутатов обеих палат Федерального Собрания РФ.

Гражданский кодекс РФ и принятые в соответствии с ним на федеральном уровне законы относятся к категории федеральных законов. Такими законами, например, являются федеральные законы «О регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» 2001г., «Об акционерных обществах» 1995г., «Об обществах с ограниченной ответственностью « 1998г., «О не коммерческих организациях» 1996г., «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними» 1997г., «Об автономных учреждениях» 2006г.

Наряду с федеральным гражданским законодательством, находящимся в ведении Российской федерации ((ст.71 (0) Конституции РФ), как основным источником гражданского права в рамках общего федеративного законодательства Конституция РФ также предусматривает право субъектов Российской федерации принимать законы и иные нормативные акты, в том числе гражданско-правового характера в порядке, указанном ст.ст.72 и 73 Конституции РФ, при условии соответствия их Конституции РФ и Федеральным законам.

Особенно значительна роль субъектов Российской федерации в гражданском правотворчестве, относящемся к сфере владения, пользования и распоряжение землей, недрами , водами и другими природными ресурсами и в целом в области земельного, водного, лесного законодательства, законодательства о недрах и охране окружающей среды, а так же жилищном праве, осуществляемом в рамках совместного ведения с Российской Федерацией.

В системе гражданского законодательства ключевое положение занимает Гражданский кодекс РФ. Наиболее важные положения и гражданско–правовые нормы сосредоточены именно в Гражданском кодексе. Он включает в себя 1551 статью, распределенных по четырем частям, регулируя практически весь конгломерат имущественных и неимущественных отношений, отнесенных законом к предмету Гражданского права.

Первая часть ГК РФ, посвящается общим положениям Гражданского права, праву собственности и другим важным правам, общей части обязательственного права, была введена в действие с 1 января 1995г. (глава четвертая о юридических лицах с 30 ноября 1994г.); вторая часть об отдельных видах обязательств-с 1 марта 1996г.; третья часть о наследственном и международно-частном праве-с 1 марта 2002г.; четвертая часть оправах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации- с 1 января 2008г.

Настоящее время в соответствии с Указом Президента Российской федерации от 18 июля 2008г. «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и подготовленной на его основе Концепции развития Гражданского Законодательства научно-исследовательским институтом при Президенте РФ и советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ подготовлен проект закона о внесении изменений в первую часть Гражданского Кодекса РФ, который находится в стадии обсуждения с целью внесения его в 2011г. в Государственную Думу Федерального Собрания РФ.

На Гражданский кодекс РФ возложены Федеральным Законом координирующие функции по обеспечению единства Гражданского Законодательства в Российской Федерации. В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу». Однако, в связи с отсутствием предусмотренного законом юридического механизма, обеспечивающего применение указанного положения при наличии таких норм в Земельном кодексе РФ, Бюджетном кодексе РФ, Налоговом кодексе РФ, других законах, принятых после введения в действие ГК РФ и находящихся в противоречии с соответствующими правовыми нормами ГК РФ, применение положения, содержащегося в п. 2 ст. 3 ГК РФ, оказывается невозможным. В действие в названном случае вступает конституционное правило о равенстве юридической силы федеральных законов: «применяется закон, принятый позднее по времени вступления его в силу».

Но главное даже не в этом. Гражданско-правовая норма в принципе при её применении в условиях включения в иную систему правовых норм, не идентичную системе Гражданского Кодекса, не может не испытывать на себе влияние данной новой системы. Это особенно необходимо иметь в виду, когда идет речь о включении частной по своей юридической природе гражданско-правовой нормы в публично-правовой нормативный акт.

К тому же в современном российском законодательстве, включая гражданское законодательство, о чем будет подробнее сказано ниже, происходит процесс межотраслевой интеграции отдельных институтов отраслей законодательства в родовые правовые образования.

Четвертое место в системе источников гражданского права принадлежит указам Президента Российской Федерации. Отношения, являющиеся предметом гражданского права, как говорится в п. 3 ст.3 ГК РФ, «могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить настоящему Кодексу и иным законам».

В указах Президента РФ могут содержаться нормы, предшествующие нормам законов, принимаемых на основе уже изданных указов Президента РФ, или нормы по вопросам, в принятии по которым закона нет необходимости, а также в случаях необходимости конкретизации уже существующих законов или восполнения имеющихся в них пробелов.

В качестве примера первого названного правомочия Президента РФ можно сослаться на Указ Президента РФ от 4 ноября 1994г. №2063 «О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации» который позднее был заменен Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» от 23 апреля 1996г. №39-ФЗ; в качестве примера второго правового правомочия – Указ Президента РФ «О мерах по реализации отдельных положений федерального закона «О противодействии коррупций» от 21 июня 2010г. № 925.

Пятое место в системе источников гражданского права отведено постановлениям Правительства Российской Федерации «На основании во исполнения настоящего Кодекса, -предусматривается в п.4 ст.3 ГК РФ-и иных законов, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права».

В совокупности указы Президента РФ и постановления Правительства РФ именуются «иными правовыми актами». ГК РФ не предусматривает возможности для Правительства РФ принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, выходящие за рамки их реализационно-обеспечительного назначения. В этом их отличие от норм, могущих содержаться в указах Президента РФ. И в этом же их сила, поскольку наряду с нормами ГК РФ и других федеральных законов они предназначаются для длительного действия. Гражданско-правовые нормы, содержащиеся в постановлениях Правительства РФ, предполагаются нормами стабильного действия.

Наконец, шестое место в системе источников гражданского права занимают акты, издаваемые министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти в случаях и в пределах, предусмотренных гражданским кодексом и иными правовыми актами. Это так называемые ведомственные нормативные правовые акты, продолжающие сохранять устойчивые позиции в общей системе источников гражданского права. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов, содержащих государственную тайну или сведения конфиденциального характера, подлежат государственной регистрации в Министерстве Юстиции РФ и обязательному официальному опубликованию в газете «Российские вести» и в «Бюллетени нормативных актов федеральных органов исполнительной власти». И только после выполнения указанных процедур они вступают в законную силу.

В собственном смысле слова к числу источников гражданского права в единичном измерении в понятии, употребляемом в настоящей главе, не относятся судебное решение.

Его роль и значение по отношению к источникам гражданского права иные. Судебное решение как акт органа государственной власти состоит в объединении всех источников, начиная с закона и кончая обычаем, воедино с целью преобразования их в субъективные права и обязанности участников конкретных гражданско-правовых отношений. Разумеется при этом судебные решения сохраняют за ними функции преобразования законов права и на будущее время. Как предусмотрено в п.1 (3) ст.8 ГК РФ «гражданские права и обязанности возникают из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности».

Именно по решению суда норма закона или другого нормативного акта и обычая становится в данном случае нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая стороны, участвующие в деле, а также все третьи лица, в том числе и государство.

За пределами государственных правовых актов, являющимися источниками гражданского права, находятся обычаи делового оборота (ст.5 ГК РФ), также относимые законом к числу источников гражданского права.

Под ними понимаются правила делового оборота, сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе: При этом предполагается, что правила торгового оборота не противоречат закону и основанным на нем другим нормативным правовым актам, изданным государством, а также договорам, заключаемым субъектами гражданского права.

Обычаи торгового оборота могут применятся в качестве правовых норм, определяющих условия и действия обязательственных правоотношений (см. ст.ст.:309,311,314,315 ГК РФ) и использоваться при толковании условий договора (ст.431 ГК РФ).

В будущем предлагается расширить сферу применения обычая, распространив его на другие, помимо предпринимательских, обязательственные правоотношения.

При отсутствии вышеназванных источников регулирующих общественные отношения, входящих в предмет гражданского права, закон допускает применение к указанным отношениям гражданского законодательства по аналогии: путем аналогии закона и аналогии права (ст.6 ГК РФ).

Под аналогией закона понимается применения к таким отношениям закона, регулирующего сходные отношения; под аналогией права-применения общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требования добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

3. Понятие источника гражданского права, используемое в настоящей главе, основывается на объединении в нем двух неразрывно связанных между собой субстанционных элементов: материального и идеального (нематериального).

В качестве материального элемента выступает устанавливаемый или признаваемый законом носитель правовой нормы:

Конституция РФ, Устав ООО, международная конвенция, федеральный закон, указ Президента РФ, постановление Правительства РФ, ведомственный нормативный акт, обычай.

Идеальным (нематериальным) элементом является сама правовая норма как установленное или признанное государством общее правило поведение всех субъектов гражданского права, на которые распространяется действие данного правила, обеспеченное в случае его не выполнения мерами государственного принуждения.

Все другие акты и действия граждан и организаций, государства и муниципальных организаций и их органов не могут считаться источниками гражданского права, если в них отсутствует хотя бы один из названных элементов.

В число таковых входят и гражданско-правовые договоры, заключаемые между их участниками, заявленный порядок и обыкновения, т.е. те действия, которые связаны с условием заключения гражданско-правового договора, называемые сделкоактами.

Что касается самого заключенного гражданского правового договора, то он элементарно не может считаться источником гражданского права потому, что под источниками гражданского права понимаются нормы объективного права, устанавливающее общие правила поведения для всех субъектов права, подпадающие под их действия. В то время как гражданский договор устанавливает лишь субъективные права и обязанности для их участников на основании норм объективного права, содержащиеся в источниках гражданского права, и согласованных между его участниками условий заключаемого договора. Поэтому справедливо говорят, что договор это «закон для лиц, являющихся его участниками, но не для третьих лиц».

Вопрос о заведенном порядке и обыкновениях как источников формирования условий соглашений сторон при заключении договора наиболее полно и, по нашему мнению, правильно был решен еще в начале пятидесятых годов прошлого века в Единообразном торговом кодексе США. Именно данный Кодекс можно считать первоисточником современного права в решении рассматриваемого вопроса. И это не случайно, поскольку наиболее остро проблема заключения договора в отсутствии надлежащего законодательного регулирования договорных отношений требовала своего решения именно в странах действия прецедентного права Англии и США.

В ст.1-205 Единообразного торгового кодекса заведенный порядок определяется как «единообразие предшествующего поведения сторон данной сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и иных действий».

Под торговым обыкновением понимается «любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. Наличие и содержание такого обыкновения должны быть доказаны как факт (ст.1-205).

При этом, поскольку в выработке торгового обыкновения в отличии от заведенного порядка и условия соглашения, сформулированного непосредственно самими сторонами соглашения при заключении сделки, стороны не участвовали, Кодекс при решении вопроса о его применении к сделке придает решающее значение субъективном фактору. «Доказательство, соответствующего торгового обыкновения, предложенного одной стороной не может быть допущено, пока и поскольку она не уведомила о нем другую сторону таким образом, который суд сочтет достаточным для предупреждения несправедливой неожиданности для этой другой стороны.» (ст. 1-205).

Далее, Кодекс определяется связью проведенных понятий «заведенного порядка» и «торгового-обыкновения» к условиям соглашения (сделки). «Заведенный порядок в отношениях между сторонами и торговое обыкновение той или иной профессии или сферы деятельности, которой они занимаются или которая им известна или должна быть известна, - говориться о той же самой статье Кодекса, - придают особое значение или дополняют либо ограничивают условия соглашения».

Наконец, в ст.1-205 Кодекса устанавливается порядок применения рассмотренных «сделкоактов» в заключаемом стороне соглашений (сделка). «Прямовыраженные условия соглашения и подлежащие применению заведенный порядок или торговое обыкновение должны, поскольку это разумно, толковаться как совместные друг с другом; однако если такое толкование неразумно, прямо выраженные условия пользуются преимуществом как перед заведенным порядком, так и перед торговым обыкновением, а законный порядок пользуется преимуществом перед торговым обыкновением».

ГК РФ о заведенном порядке и торговых обыкновениях не говорится. Можно считать, что до них молчаливо подразумевается в словах «иные обычно предъявляемые требования» к условиям договора в ст. 309 ГК РФ.

Не признаются источником гражданского права и так называемые локальные нормативные нормы, содержащиеся в уставах, положениях, учредительных договорах и других документах юридических лиц, предназначенных для внутреннего пользования. Положения, содержащиеся в указанных документах, распространяются и имеют юридическую силу на ограниченный и к тому же замкнутый круг лиц, являющихся членами (участниками, акционерами) соответствующих видов юридических лиц. И, главное, юридические лица как субъекты гражданского права не наделены Законом правом нормотворческой деятельности, связанной с принятием локальных нормативных актов, как это, например, имеет место в сфере действия норм трудового права.

Согласно ст. 5 Трудового Кодекса Российской Федерации юридическая сила придается локальным нормативным актам, содержащим нормы трудового права. Соответственно действие норм трудового права по отдельным установленным законом вопросам может распространяться и на лица, работающих в хозяйственных товариществах и обществ по трудовым договорам.

4. Роль источников гражданского права в современный период развития права значительно возрастает. Прежде всего это относится к гражданскому кодексу РФ, составляющего базу гражданско-правовых норм, рассредоточенных практически по всем отраслям обширного Российского законодательства, приобретающего все более ярко выраженный комплексный характер.

Начиная с 90-х годов ХХ века в форме комплексных законов с широким применением в них гражданско-правовых норм были приняты многочисленные кодексы и отдельно взятые законы. В их числе достаточно назвать такие кодексы Российской Федерации, как земельный, водный, лесной, Градостроительный, Бюджетный, Налоговый, Жилищный, Семейный кодексы, Федеральные законы о недрах, акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью, о не коммерческих организациях. Кодексы и законы, имеющие комплексный характер, содержащие на ряду с публичными и гражданско-правовые нормы, формируют весьма разветвленную сферу имущественных отношений, по существу образуя в целом общий, неразделенный между отраслями законодательства, предмет правового регулирования. Учитывая сказанное, имеются все основания полагать, что в настоящее время зона монопольного регулирования имущественных отношений гражданским законодательством, указанных в ст. 2 ГК РФ в качестве предмета гражданского права, постоянно сокращается.

В связи с этим законно возникает вопрос о направлениях дальнейшего развития гражданского законодательства в нашей стране, прежде всего Гражданского кодекса, имея в виду наличие двух существующих обстоятельств.

Первое. В отличие от Германии и Франции, другие страны, в которых применяется система двухкодексного правового регулирования имущественных отношений, состоящая из Гражданских и торговых кодексов, в России существует единообразная система такого регулирования, традиционно основанная на использовании только одного Гражданского Кодекса, Торгового кодекса, в рамках которого по примеру Германии и Франции можно было бы осуществлять применение комплексного законодательства, как минимум значительную часть его, Россия не имеет.

Второе. В концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается заменить ныне существующий Федеральный закон « О не коммерческих организациях», имеющий комплексный характер, новым законом, не связанным с использованием в нем гражданско-правовых норм, предназначенным для включения в ГК РФ. По нашему глубокому убеждению, это неправильно и вообще неосуществимо не только по юридическим причинам, но и по чисто экономически. Система комплексного законодательства уже существует и принимается в России на основе ее адекватности и соответствия действующей в стране системе управления экономическими сферами жизнедеятельности общества и государства. Её можно изменять, улучшать, но не в коем случае разрушать.

Поэтому для российского законодателя остается одна возможность для выбора основного направления в развитии современного гражданского направления. Взять за основу англо-американскую систему законодательства или европейскую модификационную систему права. Своеобразие данной системы состоит в том, что все отношения, составляющие, например, в Германии и Франции единый предмет гражданского права, в Англии и США разделены на отдельные сферы (блоки), в рамках которых производится комплексное правовое регулирование соответствующих отношений. Такими блоками, например, являются отношения, регулируемом правом недвижимости, правом об обязательствах, договорным правом, правом о корпорациях (компаниях), правом о несостоятельности (банкротстве), деликтном правом.

Соответственно формируется и законодательство без разделения его на публичное и частное право. Так в США существует на федеральном уровне весьма объемный Свод законов США.

В западной и центральной Европе применяется кодифицированная система законодательства, берущая начало в римском праве.

В России вопрос о выборе системы гражданского законодательства еще окончательно не решен. Первоначально в 2006г. введением в Гражданский Кодекс РФ части четвертой Кодекса «Права на результаты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации», содержавший большое число административных и процедурных норм права, мы сделали первый шаг превращение Кодекса в Свод законов РФ.

В 2009г. подготовкой Концепции развития гражданского законодательства, Российской Федерации, утвержденной Президентом Российской Федерации, была провозглашена программа включения всех основных гражданско-правовых норм состав гражданского кодекса с изъятием их из комплексных законов и превращением последних в акты публичного права. Сказанное показывает, что в стране продолжается поиск наиболее оптимального решения вопроса о том, по какому пути должно развиваться гражданское законодательство в ближайшей и долгосрочной перспективе.

По нашему мнению, как говорилось выше, комплексное законодательство с широким использованием гражданско-правовых норм будет развиваться и в будущем. Дополнительным стимулом для этого служит использование в нем внеотраслевых реперных правовых норм, образуемых путем слияния конституционных норм с гражданско-правовыми и иными отраслевыми нормами российского законодательства. Уже в настоящее время такие правовые понятия как право собственности, юридическое лицо, и сделки из чисто цивилистических превратившись в реперные образования, получили широкое распространение и использование практически во всех отраслях российского гражданского законодательства.

Нет сомнения в том, что в стране кодифицированного законодательства какой исторически является Россия, будет прогрессировать существование и развитие гражданского кодекса, а объединяющего в себя наиболее важные цивилистические нормы с реперными нормами, создаваемыми с использованием гражданско-правовых норм базисного характера. Как известно, по своей анатомической структуре, многообразию и содержанию норм Гражданский Кодекс в системе российского Законодательства представляющий собой один из наиболее важных источников права для дальнейшего развития комплексного законодательства в России.