Регулирование прав на ноу-хау и их передача

Ноу-хау, или коммерческая тайна (деловой секрет – trade secret), является распространенным способом передачи результатов научно-технической деятельности, в том числе и созданных за счет бюджетных средств. Регулирование передачи прав на ноу-хау, равно как и их учет, представляет собой отдельную проблему, поскольку на сегодняшний день в российском законодательстве отсутствует четкая основа передачи ноу-хау, как это имеет место в области прав интеллектуальной собственности. Строго говоря, служебная и коммерческая тайна (и ноу-хау как их примерный синоним) не являются объектами ИС. В настоящее время ни в одном действующем законодательном акте об этом не сказано. Вместе с тем, как НИИ, так и промышленные предприятия предпочитают хранить знания как секреты, и в большинстве отраслей промышленности патенты считаются менее эффективным способом сохранения инноваций. Поэтому в Европе патентуется только 44% продуктовых и 26% процессных инноваций (в США соответственно 52 и 44%)[44]. В России режим ноу-хау особенно актуален для таких отраслей, как атомная энергетика, космос и некоторые области техники.

Понятие «ноу-хау» было впервые введено в «Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» от 31.05.1991 г., которые затем были распространены на территории РФ постановлением Президиума Верховного Совета РФ «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» от 14.07.1992 г. (с изменениями и дополнениями от 03.03.1993 г.).

В настоящее время ряд норм «Основ…» сохраняет силу, в том числе статья 151, относящая к секретам производства (ноу-хау) информацию технического, организационного или коммерческого содержания. «Основы…» также устанавливают ряд критериев охраноспособности, которым ноу-хау должно соответствовать. Они сводятся к следующим трем позициям: 1. Эта информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. 2. К этой информации не должно быть свободного доступа на законном основании. 3. Обладатель информации должен принимать надлежащие меры к охране ее конфиденциальности. Срок охраны ноу-хау ограничивается временем действия названных условий. Данное определение было полностью воспроизведено в статье 139 ГК РФ в качестве понятия служебной или коммерческой тайны. При этом понятие коммерческой тайны в ГК достаточно поверхностное, а перечень объектов коммерческой тайны не определен. В научной литературе в качестве отдельных примеров объектов коммерческой тайны приводятся следующие сведения[45]:

В сфере производства – сведения о структуре и масштабах производства, производственных мощностях, типе и размещении оборудования, запасах сырья, материалов, комплектующих и готовой продукции.

В сфере деловых контактов – сведения о внутренних и зарубежных заказчиках, подрядчиках, поставщиках, потребителях, покупателях и других партнерах, состоящих в деловых отношениях с предприятием.

Аналогичные списки могут быть представлены для сфер рынков сбыта, финансов, управления.

В то же время перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, был утвержден Постановлением Правительства РФ от 05.12.1991 г. № 35 и с тех пор не пересматривался. Вместе с тем ограничения на отнесение информации к категории коммерческой тайны можно устанавливать не только в законах, но и подзаконных актах, что и делается в настоящее время. В результате отдельные ограничения могут трактоваться слишком широко, что сводит на нет сам смысл существования института коммерческой тайны. Кроме того, такая ситуация создает неопределенность положения обладателей коммерческой тайны, права которых в любой момент могут быть необоснованно аннулированы[46].

Следуя букве закона, можно сделать вывод, что ноу-хау и коммерческая тайна – идентичные понятия. Вместе с тем это скорее понятия пересекающиеся, поскольку ноу-хау является результатом творческой деятельности человека, потенциальная ценность которого не связана с конкретным бизнесом. В отличие от коммерческой тайны, обладатель ноу-хау вправе вводить режим ограниченного доступа только к той ее части, которая может быть передана другому лицу для использования, например, по договору о передаче ноу-хау. Представленный выше перечень возможных объектов коммерческой тайны также наглядно демонстрирует, что ноу-хау и коммерческая тайна не являются идентичными понятиями.

Международная лига конкурентного права дает следующее определение ноу-хау: ноу-хау состоит из технической, коммерческой, административной или другой информации, не охраняемой патентами, используемой при эксплуатации какого-либо предприятия или осуществлении какой-либо информационной деятельности, к которой нет легкого доступа (относительный секрет) и которая может передаваться по договору.

В настоящее время законодательство в области охраны коммерческой тайны наиболее развито в США и Великобритании. В законодательстве США определено понятие «деловые секреты» («Единообразный закон о деловых секретах», введен в действие в 1980 г.). Согласно данному закону под деловым секретом понимается информация, имеющая самостоятельную экономическую ценность (фактическую или потенциальную) в связи с тем, что она не является общеизвестной или легко устанавливаемой при помощи надлежащих средств другими лицами, которые могут получить экономическую выгоду от ее раскрытия или использования, а также являющаяся объектом усилий, разумно необходимых для сохранения ее секретности.

В английском праве определение данного понятия вытекает из судебной практики. Там были сформулированы следующие элементы делового секрета: деловой секрет представляет собой определенную информацию, которая не должна быть известна третьим лицам, владелец информации должен предпринимать определенные действия, демонстрирующие его заинтересованность в сохранении информации в секрете, и информация должна быть пригодной для промышленного или коммерческого применения[47].

Таким образом, ГК РФ в отношении коммерческой тайны в значительной степени повторяет определения, принятые в американском и английском законодательстве для деловых секретов. Однако в хозяйственной деятельности использовать ноу-хау как объект ИС практически нельзя, поскольку нет однозначного его определения. Поэтому и постановка на баланс ноу-хау, которую требуют налоговые службы, затруднена, равно как и их передача. Поэтому следует, во-первых, разделить понятия коммерческой и служебной тайны, а во-вторых, приблизить понятие коммерческой тайны к понятию ноу-хау и согласовать его с международными нормами.

Сложность реализации ноу-хау состоит также в том, что договор о передаче ноу-хау не может быть сделан по типу лицензионного соглашения. Он содержит элементы различных договоров. Среди них – лицензионный договор, договор купли-продажи, договор совместной деятельности, договор на выполнение исследований и разработок[48].

Что касается разделения прав на ноу-хау, то вопрос этот неизбежно возникает при выполнении государственных контрактов, поскольку исполнители практически всегда вносят в проект ранее полученные знания (в том числе и ноу-хау). При этом нередко в заявке на проект размер этих привносимых знаний завышается, что впоследствии приводит к дополнительным осложнениям.

Для урегулирования ситуации вокруг ноу-хау некоторые институты ввели у себя внутренний порядок их регистрации. Это важно в первую очередь для того, чтобы можно было определить заслуги автора и выплатить ему вознаграждение[49]. Вопрос о том, можно ли данный подход распространять в масштабах всей страны, является дискуссионным. Однако требовать регистрации ноу-хау, созданных при бюджетном финансировании, также нецелесообразно.

В настоящее время правительство одобрило разработанный Минпромнауки проект Закона о коммерческой тайне[50]. Однако вновь, по мнению экспертов, механизмы реализации нового закона прописаны нечетко. Новый закон предоставляет организациям право относить к коммерческой тайне практически любую информацию служебного характера. В проекте закона приводится также исчерпывающий список информации, которая не относится к коммерческой тайне. При этом не вносится ясность в вопрос о том, как коммерческая тайна будет регистрироваться, и фиксироваться в финансовой документации.

Ноу-хау технического характера включает:

опытные незарегистрированные образцы изделий, машины и аппараты, отдельные детали, инструменты, приспособления для обработки и пр.;

техническую документацию;

инструкции;

производственный опыт, описание технологий;

знания и навыки в области бухгалтерской, статистической и финансовой отчетности, правовой и экономической работы;

знание таможенных и торговых правил и др.

Под «ноу-хау» коммерческого характера подразумеваются:

адресные банки данных;

картотеки клиентов;

картотеки поставщиков;

данные об организации и эффективности производства, объеме выпуска продукции;

данные по организации сбыта и распространения продукции;

методы и формы рекламы;

данные об обучении персонала и др.

В отличие от секретов производства «ноу-хау» не патентуется, поскольку в значительной своей части состоит из определенных приемов, навыков и т. и.

Передача на коммерческой основе, обмен, распространение «ноу-хау» осуществляется, прежде всего, путем заключения лицензионных соглашений, предусматривающий не только передачу соответствующей документации, но также и подготовку персонала, участие специалистов в налаживании производства, оказание другой технической помощи импортеру.

В мировой практике цена «ноу-хау» составляет 5% от будущей прибыли, но есть случаи, когда цена «ноу-хау» достигает 20%. При определении цены владелец определяет, какие затраты пользователь может понести при самостоятельной разработке «ноу-хау», а также минимально допустимую цену, ниже которой продажа нецелесообразна.