Способы устранения пробелов в законодательстве.

Пробел – полное или частичное отсутствие нормы, необходимость, которой обусловлена сложившейся практикой.

Пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юр средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью. Ех, если лицо, выигравшее по лотерейному билету какую либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой хар-р, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не сущ.

2 способа устранения пробелов (со времен римского права):

1. Аналогия з-на (с помощью з-на регулируются отношения сходные с рассматриваемыми) – найденная норма выступает в кач-ве правового основания для решения дела.

При обнаружении пробела самое правильное – найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение и решить дело в соответствии с ее предписаниями.

Так, если в вещи, полученной как выигрыш в лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

2. Аналогия права (на основании общих начал, принципов законодательства => повышается роль доктрины), то есть применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналоги права применятся лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. При этом следует помнить, что аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

При этом реализуются требования, применимые в гражданском праве – разумности, - добросовестности, - справедливости

Данные способы (аналогия закона и аналогия права) имеют место в российской правоприменительной практике, однако запрещены в административном и уголовном праве. В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно, недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка – нет наказания, взыскания без закона. Отсутствие применение аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильного правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются какие дела, которые будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полны регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия нормы или ее неполноты.

Применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц.