Социологическая версия исследует право как реальное социальное явление, используя при этом методы позитивистской социологии.

Нормативистская версия. Право исходит только от государства — право немыслимо без государства, как и государство без права. Исходным является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится «основная норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы.

Нормативизм Г. Кельзена.Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Ученый опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических зна ний – науки о сущем (естественные науки, история, социология и др., изучающие явления природы и общественной жизни с т. з. причинно-следственных связей) и науки о должном (этика, юриспруденция; они исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей).

Неопозитивизм Г. Харта.Г. Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана, прежде всего, с правилами «признания» или легитимации власти. Харт провозгласил, что он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену и заменяет ее концепцией высшего правила признания, которая придает системе правил критерий действительности.

Он определяет право через понятие «признание» как идею согласия большинства. Право он связывает не с обязанностью или абсолютной необходимостью, а со свободным волеизъявлением.

Вопрос № 16. Особенности современного российского правопонимания. Ответ:

Современное правопонимание в России находится в состоянии кризиса. Вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывают бесконечные споры. В настоящее время получили распространение многие теории, которые не могли существовать в советское время («классовое понимание»), так как противоречили принятой официально нормативной концепции права. Однако классические концепции правопонимания не отвечают требованиям современной действительности, в связи с чем возникают новые подходы к праву. Возникновение новых концепций правопонимания происходит преимущественно тогда, когда право теряет эффективность и приобретает конкурентов при регулировании общественной жизни. Следствием кризиса правопонимания является появление некоторого числа научных теорий, стремящихся синтезировать отдельные положения классических доктрин и создать иной тип правопонимания — интегративный.

В настоящее время развивается достаточно большое количество школ и концепций, однако в России, как, впрочем, и на Западе, в настоящее время не существует концепций, отражающих какой-либо классический тип правопонимания в «чистом» виде. Наблюдается тенденция к размыванию границ между классическими типами правопонимания. Так же имеет место сближение теоретических позиций представителей различных направлений. В настоящее время существует ряд концепций, которые представляют собой дополненные и более адаптированные к современным условиям варианты классического правопонимания. В этой связи, представляется возможным выделить естественно-правовое направление (С.С. Алексеев, В. Бабаев, Р.З. Лившиц); социологическое направление (Д.А. Керимов); этатистское направление (М.И. Байтин, А.Ф. Черданцев, В.М. Сырых).

Специфика российского понимания права – в отказе русского человека в повиновении закону, если он вступает в противоречие с человечностью. Для русского национального правопонимания и юридическая точность, и юридическая порядочность, и юридическое воздаяние имеют значение, но не абсолютизируются, как у европейских народов. Они, напротив, стремятся к нравственному максимуму, ищут правды, единой и неделимой на право и совесть, соответственно, проповедуют искренность, правдивость и в праве, и на суде, осуждают лицемерие, а также ответы на суде с заранее обдуманным намерением.

Среди основных тенденций развития современного российского правопонимания следует отметить:

1.Интегративность как стремление синтезировать наиболее значимые моменты конкурирующих теорий права или объединить методологии нескольких классических теорий права для изучения всех аспектов многогранного феномена права;

2.Универсальность, выражающуюся в том, что теория права должна не просто фиксировать существующие нормы права, но и объяснять особенности их реализации на практике;

3.Обращение к дореволюционной доктрине («возрожденное естественное право»), которая рассматривается как альтернатива западной юриспруденции в возможности объяснить особенности российского права в контексте изучения отечественной правовой культуры;

4.Униформизация, представляющая собой стремление отечественных ученых обязательно облечь свои представления о праве в рамки определенной теории, претендующей на определение всех сторон права.

В качестве предпосылок развития интегративного правопонимания в России можно выделить:

1.кризис классической юриспруденции;

2.размытость критериев научности;

3. утрата классическими теориями права главенствующих позиций;

4. стремление к единству знания.

Интегративное правопонимание, имеет наибольшие шансы стать господствующей концепцией правопонимания в России, поскольку интегративные теории права наиболее близки к адекватному описанию российской правовой реальности (невысокий уровень правовой культуры, негативное отношение граждан к правоприменительным органам)

На самостоятельный тип претендует либертарно-юридическая теория права. Либертарная теория права. Право объясняется через понятие свободы. Право – это нормативное выражение принципа формального равенства, который, в свою очередь, включает единство трех компонентов: равной для всех нормы и меры, свободы и справедливости. Понимание права как формального равенства включает в себя, наряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость. Право и государство – необходимые формы свободы. Право – нормативная форма свободы, государство – институциональная форма свободы. (В.С. Нерсесянца - представитель).

Среди постмодернистских теорий правопонимания определенное место в россии занимает лишь герменевтика права. Правовая герменевтика. Теория постижения и истолкования смыслов, содержащихся в разнообразных правовых текстах (законах, инструкциях, решениях, приговорах и т.д.). Правовая герменевтика ориентирована на интерпретатора, поэтому толкование здесь выступает как искусство профессионала. Чем выше уровень профессионализма, тем ближе толкование к пониманиюправовой реальности^[1].

Классическим примером проявления герменевтики в праве может послужить знаменитая резолюция на прошении о помиловании: «Казнить нельзя помиловать», когда отсутствие знака препинания (дефект текста) привел к невозможности декодирования смысла резолюции, к раздвоению, а может быть, даже утере смысла.

Что касается современного российского нормативного правопонимания, то здесь необходимо рассматривать вопросы объективного и субъективного права с нормативных позиций.

Современные научные концепции (школы) правопонимания основываются на одном из трех подходов: нормативном, социологическом; нравственном. Объективной предпосылкой этих подходов являются три формы бытия права: нормы права, правосознание, правоотношения.

Вопрос № 17. Принципы права: понятие, виды, значение. Ответ:

Понятие: принципы права - это законодательно закрепленные основополагающие начала, отражающие его сущность и определяющие содержание и порядок реализации правовых предписаний в социально значимых ситуациях..

Существует несколько свойств принципов права:

1. наличие основополагающего характера;

2. отражение политической, экономической, идеологической и нравственной сторон общественной жизни;

3. отражение основного содержания нормативных правовых актов и юридически значимого поведения;

4. системность;

5. устойчивость;

6. фиксирование в законодательстве;

7. отражение своеобразия, другими словами, природы, сущности, специфики правовой системы;

8. наличие самостоятельного регулятивного значения, поскольку принципы права являются руководящими началами для любой юридически значимой деятельности.

Виды:

1. общие (общеправовые) принципы;

2. отраслевые принципы;

3. межотраслевые принципы.

Общие - исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие сущность и социальную природу права в целом, к ним относятся:

1.принцип демократизма — выражается в законодательном предоставлении возможностей широким слоям населения принимать участие в обсуждении и принятии нормативных актов, влиять на содержание и практику применения уже действующих, реально использовать все формы представительной и непосредственной демократии;

2.принцип гуманизма - заключается в том, что право закрепляет такие отношения между обществом, государством и индивидом, которые основаны на человеколюбии, уважении личности, создании всех условий для ее нормального существования и развития, приоритетности прав и свобод человека (ст. 21 Конституции РФ). Подлинный гуманизм предполагает доброе и бережное отношение не только к человеку, но и к животному миру, окружающей действительности в целом. Без этого не будет и полноценной ответственной личности

3. принцип законности — означает, что все субъекты общественных отношений — государство, его органы, должностные лица, организации и граждане должны точно и неуклонно соблюдать законы и подзаконные акты, которые, в свою очередь, должны не противоречить друг другу, обеспечивая верховенство закона, соответствовать конституции и объективным закономерностям общественного развития (ст. 15 Конституции РФ);

4. принцип равноправия - выражается в законодательном закреплении равенства всех граждан независимо от национальной, половой, религиозной и иной принадлежности, должностного или иного положения. Они должны иметь равные общегражданские права и обязанности, в одинаковой степени отвечать перед законом (ст. 19 Конституции РФ);

5. принцип справедливости - заключается в том, что при регулировании отношений преимущественно используются средства убеждения в необходимости определенного поведения, при правонарушении поступок человека оценивается в соответствии с моральными воззрениями большинства членов общества, а мера наказания — в соответствии с характером содеянного;

6.принцип единства прав и обязанностей - состоит в направлении поведения участников регулируемых отношений с помощью детально сбалансированных, взаимно корреспондирующих прав и обязанностей;

Межотраслевые - исходные положения, которые подчеркивают общность и специфику нескольких смежных отраслей права (принцип личной ответственности — в уголовном и административном праве; принцип состязательности — в процессуальных отраслях права и т. л.)- Существование межотраслевых принципов связано с необходимостью внутрисистемного согласования юридических предписаний, предупреждения их дублирования и поддержания гибкости в правовом регулировании. Эти принципы конкретизируют содержание обших принципов права соответственно специфике однородных отношений нескольких родственных отраслей, обеспечивая их внутреннее единство.

Межотраслевые принципы распространяются на несколько смежных или родственных отраслей права.

Например, для уголовно-процессуального, гражданско-процес- суального, административно-процессуального и арбитражно-про- цессуальиого права характерны принципы:

§ процессуальное равенство участников сторон;

§ гласность судебного разбирательства;

§ состязательность;

§ презумпция невиновности.

Отраслевые - исходные положения, которые отражают специфику отношений в той или иной отрасли (принцип свободы расторжения договора в трудовом праве, принцип разделения властей — в конституционном праве и т. д.).

Отраслевые принципы распространяются на какую-либо отдельную отрасль права.

§ в гражданском праве — принцип равенства сторон;

§ в уголовном праве — презумпция невиновности;

§ в трудовом праве — принцип свободы труда;

§ в земельном праве — принцип целевого характера использования земли;

§ в административном праве — принцип субординации.

Также принципы права различают в зависимости от подходов к типологии государства и права. На основании формационного подхода выделяют принципы рабовладельческого, феодального, капиталистического, социалистического права. Исходя из цивилизационного подхода выделяют: принципы китайской, египетской, православной, западной цивилизации. На основании права к определенной семье: принципы англо-саксонского, романно-германского, традиционного права и т.д. Выделяют принципы позитивного и естественного права, принципы нормы и принципы выводимые из норм, принципы закрепленные в Конституции и иных нормативно-правовых актах, организационные(определяющие организацию и устройство судов) и функциональные (регулирующие деятельность суда), принципы действующего права и иные правовые принципы.

Значение:Принципы права пронизывают все правовые нормы, являются стержнем всей системы права государства. Отсюда их определяющее значение для регулирования общественных отношений, для юридической практики. Строгое и точное осуществление требований права означает одновременно и последовательное воплощение в жизнь заложенных в нем принципов. Поэтому при решении конкретных юридических дел, а также при преодолении пробелов, необходимо в первую очередь руководствоваться принципами права. Это служит основой правильного применения юридических норм, принятия обоснованных и законных решений.

Вопрос № 18. Функции права: понятие, содержание. Ответ:

Понятие: Функции права представляют собой ключевые направления юридического воздействия права на общественные отношения, в которых раскрываются сущность и социальное назначение права в общественной жизни.

Виды:

1. общесоциальные;

2. специально-юридические.

Содержание:

Общесоциальные функции – это функции, посредством которых право выражается в качестве социальных регуляторов отношений в различных сферах общественной жизни:

1. политическая функция – это функция, которая направлена на правовое регулирование между субъектами политической власти;

2. экономическая функция – это функция, которая направлена на юридическое обеспечение надежности и справедливости экономических отношений;

3. культурно-историческая функция – это функция, которая направлена на собрание и развитие культурно-духовных ценностей;

4. функция социального контроля – это функция, которая заключается в исполнении воздействия права на поведение субъектов с помощью поощрения, стимулирования, удержания от неправомерных действий и т. д.;

5. воспитательная функция – функция, посредством которой складывается убежденность в целесообразном и справедливом порядке правового регулирования.

6. Информационно - ориентирующая функция, т.е. в юридических документах содержится информация о праве, в соответствии с которой люди определенным образом ориентируют свое поведение.

Специально-юридические функции – это функции, посредством которых определяются средства и приемы регулирования общественных отношений:

1. регулятивная функция – это функция, которая направлена на осуществление правового воздействия, которое устремлено на организацию социально значимых отношений посредством формально определенных правил поведения, требований общественного развития, особенностей обстановки как внутри государства, так и на международной арене;

2. регулятивная динамическая функция – это функция, с помощью которой осуществляется воздействие на общественные отношения с помощью их оформления и стимулирования;

3. регулятивная статическая функция – это функция, с помощью которой реализовывается воздействие на общественные отношения с помощью закрепления их состояния в институтах права;

4. охранительная функция – это функция, которая состоит в охране положительных, правомерных и вытеснении отрицательных явлений общественной жизни, а также пресечении, предупреждении и восстановлении нарушенных прав:

5. компенсационная функция – это функция, с помощью которой обеспечивается предоставление компенсаций за причиненный вред или нанесенный ущерб;

6. восстановительная функция – это функция, которая направлена на восстановление нарушенного права либо положения;

7. ограничительная функция – это функция, которая направлена на ограничение в общественных отношениях общественно опасного поведения;

8. карательная функция – это функция, которая состоит в назначении наказания за совершенные правонарушения.

9. Оценочная функция заключается в том, что устанавливаемые нормами права образцы поведения служат своеобразными мерилами дозволенности и приемлемости действий субъектов права, их правомерности или неправомерности.

Сферы действия права и морали не совпадают лишь частично, т. е. значительная совокупность общественных отношений и является предметом регулирования и права, и морали. Моральные требования дают больший простор для толкования и применения, при этом право и мораль рассматриваются по времени введения в действие и их историческим судьбам.

Реализация всех названных функций осуществляется в четырех основных формах:

1. информационной (передастся определенная информация);

2. ориснтационной (вырабатываются ценностные ориентиры);

3. регламентирующей (определяющей поведение субъектов в социально значимых ситуациях);

4. обеспечительной (предлагаемое поведение обеспечивается целым комплексом стимулов, запретов, ограничений или наказаний).

Вопрос № 19. Правовое регулирование: понятие и виды. Ответ:

Понятие:Правовое регулирование – осуществляемое при помощи системы правовых средств воздействие на общественные отношения.

Соотношение правового регулирования и правового воздействия: Особенность правового регулирования как отдельного вида социального регулирования заключается в том, что воздействие на поведение людей и общественные отношения осуществляется исключительно при помощи специальных правовых средств и методов. Отсюда использование любых других средств правового характера, специально для этого не предназначенных, правовым регулированием не считаются, они относятся к более широкому понятию — правовое воздействие. Поэтому какое-либо воздействие на поведение людей через средства массовой информации, путём пропаганды или агитации, в том числе нравственного или правового воспитания и обучения не являются правовым регулированием, ввиду того, что не представляют из себя специально направленную юридическую деятельность по упорядочиванию общественных отношений.

Правовое воздействие - процесс общего влияния права на социальную жизнь. Правовое регулирование - результативное воздействие права на общественные отношения с помощью юридических средств. Правовое воздействие и правовое регулирование различают, во-первых, по предмету: предмет правового воздействия шире, чем предмет правового регулирования, так как в него входят различные морально-нравственные и иные отношения, которые правом не регулируются. Во-вторых, различие между этими понятиями проводится по механизму действия: правовое регулирование осуществляется только с помощью юридических средств, а правовое воздействие реализуется через системы различных идеологических, психологических и иных механизмов.

Виды: В зависимости от средств правового регулирования:

· Нормативное— регулирование осуществляется посредством норм позитивного права и распространяется на неограниченный круг лиц. Является первичным, который определяет общие правила для всех общественных отношений определённого вида, а не для единичного случая.

· Индивидуальное (казуальное) — регулирование осуществляется с помощью индивидуальных правовых средств (правомерные односторонние действия, договоры,правоприменительные акты: административные и судебные решения). Распространяется на индивидуально-определённый (поименованный) круг лиц, вытекает из нормативного регулирования и конкретизирует его.

· Координационное (саморегулирование) — регулирование осуществляется непосредственно участниками общественных отношений без участия в них государства (заключение договоров, осуществление правомерных действий).

· Субординационное — регулирование конкретных общественных отношений, в которых участвует государство в лице своих компетентных органов (принятие административных и судебных решений).

В зависимости от субъекта, осуществляющего правовое регулирование:

· Государственное — осуществляется государственными органами и их должностными лицами с применением исключительно правовых норм.

· Негосударственное— осуществляется общественными организациями, коллективами или индивидуальными участниками общественных отношений с применением как норм права, так и индивидуальных правовых средств.

В зависимости от степени централизации:

· Централизованное— единообразное регулирование общественных отношений на всей территории страны.

· Децентрализованное— регулирование осуществляется из различных центров и уровней в пределах страны (например в федеративном государстве).

В зависимости от сферы действия права:

· Общее— распространяется абсолютно на всех субъектов.

· Ведомственное— распространено только кв какой-либо сфере государственного управления.

· Местное— распространено на уровне административно-территориальных или муниципальных образований.

· Локальное— распространено внутри корпоративных сообществ и организаций.

Смешанное правовое регулирование имеет место при издании прецендентов в англо-саксонской правовой семье, а также, когда нормативные и индивидуальные решения настолько взаимосвязаны, что разъединить их не представляется возможным (например, учредительный договор).

Таким образом, осуществление правового регулирования представляет собой как бы своеобразную цепочку: на первом плане - нормативно-правовое регулирование, а затем подключается к нему индивидуально- правовое регулирование

Также в теории выделяются пределы правового регулирования, которые являются условными границами вмешательства в общественные отношения при помощи правовых средств. За их рамками общественные отношения не подлежат и не нуждаются в правовом регулировании.

Пределы правового регулирования подразделяются на:

· Объективные— зависят от природных, технических, социальных и иных факторов, которые делают невозможным воздействия права на те либо иные общественные отношения (отсутствие технической возможности, финансово-материальных средств и др.);

· Субъективные— всегда зависят от воли законодателя, не желающего по тем или иным причинам регулировать определённые общественные отношения.