Понятие и виды форм (источников) права

Напомним, что в философии категория «форма» обозначает способ существования и выражения сущности. Если под сущностью права понимать государственную волю, то форма права отвечает на вопросы как выражается эта воля, как или каким способом она закрепляется, каково ее внешнее выражение?

Наряду с понятием «форма права» в юридической науке употребляется термин «источник права». Спор о соотношении этих понятий длится уже не один десяток лет: одни ученые трактуют их как полностью совпадающие, тождественные, другие – акцентируют внимание на их различиях, справедливо указывая, что категория формы больше отражает представление о внешнем виде права (как выглядит?), а источник отвечает на вопрос о началах права (откуда вытекает, с чего начинается?).

Действительно, если под источником права понимать его начала, «истоки», то термин «источник права» становится весьма многозначным. Можно, например, рассматривать государство как некий политический источникправа, поскольку именно этот институт политической власти непосредственно издает правовые нормы, «творит право». Сознание «правотворца», его психологические представления о праве желаемом, которые потом воплощаются в изданных государством нормах, является психологическим источникомправа. Как известно, существование права обусловлено не только и не столько человеческими желаниями, а, определяется объективными потребностями общественной жизни. Следовательно, материальными источникамиправа являются те социально-экономические условия, которые вызывают необходимость его существования на определенном этапе развития общества. Население страны, особенно при проведении референдума, может рассматриваться как некая социальная сила права, его социальный источник.Сторонники естественно - правовой теории в качестве источника права признают прирожденные, неотчуждаемые, основные права и свободы человека.

И только в одном смысле источник права и форму права можно рассматривать как полностью совпадающие понятия — если под источником понимать внешние, формальные способы выражения и закрепления правовых норм. Для удобства изложения в настоящей работе понятия «форма права» и «юридический источник права» будут рассматриваться как тождественные.

Таким образом, форма (источник) права — это официально установленные способы выражения и закрепления правовых норм, в которых выражается государственная воля.

Истории правовой цивилизации известны несколько форм (источников) права.

Правовой обычай — форма права, при которой отдельным обычаям с разрешения (санкционированием) государства придается юридическое значение. Механизм формирования этого источника права, на первый взгляд, достаточно прост и сводится к двум основным способам. Государство может придавать обычным нормам юридическое значение путем воспроизведения обычаев в действующем законодательстве (так называемая рецепция). Этот способ придания юридической силы обычаям был свойствен начальным периодам формирования права. Получив письменное закрепление, такие обычаи с течением времени все больше напоминают, если не по происхождению, то, во всяком случае, по форме выражения, нормы законодательства.

Второй способ, более характерный для современных правовых систем, сводится в установлении в правовой норме отсылки к сложившимся и действующим в обществе обычаям. Так, в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве источника гражданского права называется «обычай делового оборота» — сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. Ссылка на обычаи содержится также в статьях 19, 221, 427, 431 Гражданского кодекса и некоторых других нормах российского законодательства.

Правовой обычай был основным источником права в древнем мире - первые исторические памятники права представляли собой записи обычаев, сохранившихся от первобытного общества (Законы ХII таблиц, Законы Ману, Русская Правда); не случайно при характеристике правовых систем появившихся исторически первыми отмечается их «обычный характер». Правовой обычай был распространен и в средние века. Во Франции, например, Карл VII Монтиль-ле-Турским указом 1453 г. распорядился, чтобы обычаи были изложены в письменной форме. Известное применение такая форма права нашла и в Новое время - примером могут служить сохранившиеся сборники местных обычаев, издававшиеся по приказу французского министерства внутренних дел в течение второй половины XIX века.

По мере развития общества правовой обычай теряет свое ведущее значение. Для большинства современных правовых систем, в том числе и для российского права, правовой обычай можно рассматривать как нетипичную форму права. В то же время, в некоторых существующих сегодня национальных правовых системах (Мадагаскар, некоторые страны Африки), а также в отдельных отраслях права значение правового обычая остается достаточно высоким. В Великобритании, например, обычай сохраняет значение источника правил функционирования государства. Конституционному праву Франции также не чужды ссылки на республиканскую или конституционную «традицию». Обычай – существенный источник современного международного права.

Право, в котором обычай играет роль основного источника, можно называть обычным (традиционным) правом.

Для российского права такая форма является нетипичным и применяется редко

Юридический прецедент — такая форма права, при которой решение суда или иных органов по конкретному юридическому делу и в отношении конкретного лица становится общеобязательным правилом, «образцом» при решении всех похожих, аналогичных дел в будущем. Юридический прецедент как форма права исторически прижился не во всех правовых системах, сегодня он сохраняется в Англии, США, Канаде, Австралии и др.

Правовые системы, в которых основным источником является прецедент, называются прецедентным (англосаксонским)правом. Примером применения прецедента может послужить случай из практики английского суда 1960 года, упомянутый в предисловии к книге известного английского юриста Руперта Кросса «Прецедент в английском праве». Истец инженер, работал на водонапорной станции на танкере по фильтрованию и хлорированию воды. Получив во время работы увечье, он потерял трудоспособность. Небрежности с его стороны проявлено не было. В суде обсуждался Фабричный закон 1937 года и, в частности, вопрос о том, относится ли водонапорная станция к разряду «фабрики». Статья 1 этого закона гласит: «Фабрика — это предприятие, созданное для производства каких-либо предметов или частей предметов». Является ли вода предметом? Судья пришел к выводу, что водонапорная станция может считаться фабрикой на том основании, что в 1883 году английский суд, рассматривая конкретное юридическое дело, признал воду предметом кражи.

Прецедент как форма права имеет свои достоинства и недостатки. С одной стороны, прецедент позволяет лучше учитывать реалии общественной жизни, поскольку постоянно возникают новые ситуации, не укладывающиеся в действующее законодательство. С другой — прецедентное правосудие достаточно дорогостоящее и длительное занятие: рассмотрение дел, например, в английских судах может длиться десятки лет.

Отечественная юриспруденция наука в прошлом неодобрительно оценивала такую форму права, справедливо, в общем-то, полагая, что использование прецедента чрезмерно расширяет возможности судебного усмотрения, «размывает» границы законности. И сегодня можно встретить работы отечественных ученых, в которых категорически утверждается, что подобной формы в российском праве не существует. Однако большая часть специалистов высказывает более сдержанные мнения по этому вопросу, указывая, что современная российская юридическая реальность, в частности деятельность Конституционного Суда, позволяет говорить о формировании подобной формы и в российской правовой системе.

Юриспруденция (юридическая наука) как источник права.Суть этой формы права заключается в том, что юридически обязательное значение придается научным положениям, теориям, взглядам известных юристов, которые приобретают характер нормы и, в соответствии с которыми выносятся судебные решения. Так, в условиях, когда римское право находилось на стадии формирования, Дигесты римского императора Юстиниана предписывали судьям выносить свои решения на основе высказываний наиболее известных римских юристов: «…законно, потому, что так учил Ульпиан!». Не случайно римское право того времени называют еще «правом юристов». В эпоху Возрождения в некоторых западноевропейских странах значительным авторитетом обладало «communis opinio doctorum - «общее мнение ученых». Немецкое право XIX века до кодификации 1896 года нередко характеризуется как «право профессоров».

В некоторых современных правовых системах научные положения сохраняют юридически обязательное значение. Например, в мусульманском праве одним из источников является так называемая «иджма» - мнения специалистов – знатоков ислама; для подтверждения законности принятых решений «любят» ссылаться в английских судах. В Бразилии и Португалии до сих пор сохраняется правило, согласно которому «приговор суда может расходиться с написанными правилами только при условии, что на это было получено согласие всего юридического сообщества, которое включает судей, профессоров и адвокатов».

Международный Суд ООН при рассмотрении переданных ему споров вправе использовать суждения наиболее квалифицированных специалистов по публичному международному праву, что дает основания некоторым ученым рассматривать науку международного права в качестве одного из его источников.

Правовую систему, в которой в качестве источника используется юридическая наука, условно можно назвать «доктринальным правом».

В большинстве современных правовых систем такого источника нет, либо он занимает весьма незначительное место, поскольку мнения высказываемые учеными часто туманны и противоречивы

В российском праве такой формы нет.

Основные права и свободы человека как источник права. Следует заметить, что говорить о таком источнике права можно применительно лишь к тем странам, в которых естественно - правовая теория происхождения прав и свобод человека получила официальное признание и закреплена в конституциях этих стран. Однако и в этих странах, случаи вынесения судебного решения на основе неких прирожденных, неотъемлемых прав и свобод личности, тем более, если они не закреплены в действующем законодательстве, достаточно редки. В частности, в послевоенной Германии суды, рассматривающие дела, связанные с наказанием тех, кто совершал преступления при фашистском режиме, нередко констатировали, что действия подсудимых полностью соответствовали действующим в тот период нацистским законам. Тем не менее, судьи выносили обвинительные приговоры, мотивируя свои решения тем, что сами эти законы «противоречили здравой совести и чувству справедливости всех порядочных людей».

Некоторые ученые считают, что «естественное право» является источником права и для российской правовой системы. При этом ссылаются на ст.2 Конституции, в которой человек, его права и свободы объявляются «высшей ценностью», и на ч.2 ст.17, где говорится о том, что «основные права свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». На наш взгляд, подобные утверждения являются «забеганием вперед», попыткой выдать желаемое за действительное. Многочисленные нарушения прав и свобод российских граждан убеждает, что сегодня ни ст.2, ни ст.17 российской Конституции еще не стали нормами «прямого действия». Чтобы убедиться в этом, достаточно ознакомиться с ежегодными докладами Уполномоченного по правам человека, материалами отечественных и зарубежных правозащитных организаций.

В современной российской правовой системе такая форма права пока, во всяком случае, отсутствует.

Договор с нормативным содержанием. В самом общем виде договор представляет собой соглашение между участниками правовых отношений, которое содержит взаимные права и обязанности сторон. В странах с рыночной экономикой такая форма права имеет большое значение, поскольку основой свободного рынка является соглашение между лицами, участвующими в хозяйственной деятельности.

Договор как источник права, при всей своей значимости, для российского права не является основной формой, потому что посредством договоренности можно урегулировать лишь некоторые общественные отношения. Договор может быть применим, да и то в известных пределах, для регулирования конституционных отношений (договор о разграничении полномочий между федерацией и ее отдельными субъектами), семейных (брачный контракт), имущественных и т.п. Источником права в сфере гражданских правоотношений может быть договор об образовании товарищества, акционерного общества после его регистрации. В практике многих стран все большее значение приобретают коллективные трудовые дого­вора, которые превратились в один из наиболее важных источни­ков трудового права. Цель таких договоров - упорядо­чить коллективные отношения между нанимателями и наемными работниками.

Источником российского права также являются нормы международных договоров, заключенных Российской Федерацией, а также общепризнанные принципы международного права. А вот возможности применения договора для регулирования уголовно-правовых отношений весьма и весьма ограничены. Так в ст.76 Уголовного кодекса Российской Федерации лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред.

Договор является главной, основной формой современного международного права, поэтому его можно определить как договорное право.Для российского права такая форма права является нетипичной и применяется для регулирования лишь некоторых видов отношений.

Религиозные нормы как источник права. В некоторых правовых системах как прошлого, так и современности в качестве правовых норм могут использоваться положения «священных книг» — Библии, Корана, Талмуда, одним словом, религиозные нормы.

Например, в современном Иране для принятия решения о признании человека умершим установлен семилетний срок его отсутствия. Однако этот срок может быть сокращен, если религиозные власти вынесут иное заключение (так называемая «фатва»). В Израиле принятие подобного решения определяется гражданским законодательством, но раввину предлагается высказать свое мнение по этому вопросу.

Религиозные правовые системы называются также каноническим правом. Сегодня подобный источник права может рассматриваться как исторический пережиток и сохраняется лишь в некоторых странах («мусульманское право», «иудейское право», «буддийское право», «индусское»). В российском праве такой формы нет.

Нормативно-правовой акт.Суть этого источника права заключается в том, что государство в лице компетентных государственных органов издает новые правовые нормы. Те правовые системы, в которых нормативно-правовой акт является главной, приоритетной формой права, получили название статутного (романо-германского, континентального) права.

Для российского права нормативный акт является основной формой права, поэтому российское право, с известными оговорками, можно отнести к романо-германской правовой «семье».