Правовая политика: смена прогрессивных и реакционных тенденций

Развитие германского права в Новейшее время характеризовалось попеременной сменой прогрессивной и реакционной тенденций.

На рубеже XIX—XX вв. были внесены значительные изменения в гражданское право. Многовековое применение пандектного права было прекращено. В сфере вещного права принципиальные изменения коснулись самого определения права собственности. По Веймарской конституции 1919 г. было определено, что его осуществление должно служить общему благу. Тем самым со всей очевидностью начал проявляться процесс социализации гражданского права.

Наиболее существенно изменилось обязательственное право. Стало складываться новое понимание института гражданско-правовой ответственности. Принцип свободы договора модифицировался с помощью усиления договорной ответственности, рассматриваемой в качестве правового средства социальной защиты населения.

Были пересмотрены положения о договоре имущественного, прежде всего жилищного найма, существенно расширившие права нанимателя. При найме на работу, при ее оплате и при увольнении были уравнены в правах мужчины и женщины.

Изменения коснулись и брачно-семейных отношений. Были определены новые условия вступления в брак, признания его действительности, а также условия развода. Был установлены правовой статус внебрачных детей, новые алиментные обязательства родителей, защищающие права детей, что говорило о прогрессивных тенденциях в развитии германского права.

Образование Веймарской республики ознаменовало начало нового этапа в становлении трудового права Германии. В центре его были условия организации и оплаты труда. Они должны были устанавливаться путем заключения коллективных соглашений между объединениями предпринимателей и профсоюзами.

В Новейшее время была проведена широкомасштабная реформа социального законодательства. В 1911 году был принят Социальный кодекс, в котором определялось государственное страхование. Позднее был создан специальный суд по социальным делам. Принимаются законопроекты о медицинском и пенсионном страховании.

Веймарская конституция сохранила основные идеи школы классического уголовного права о соответствии между тяжестью преступления и тяжестью наказания, сокращении области применения смертной казни.

После прихода к власти фашистов была упразднена вся система либерально-демократической законности. В 1933 году был принят декрет «В защиту германского народа», который сводил на нет свободу печати, по существу аннулировал парламентскую неприкосновенность депутатов рейхстага. Разгром либерально-демократических институтов был завершен с помощью чрезвычайного законодательства: «Об осуждении к смертной казни и о порядке приведения ее в исполнение» (1933), «О защите немецкой крови и немецкой чести» (1935) и других им подобных актов. Широкое распространение получила внесудебная расправа^[1].

Гитлер и его клика испытывали презрение к юристам и к праву. Для фюрера международные договоры представляли собой лишь клочки бумаги. Многие немецкие правоведы ему не уступали. Они с энтузиазмом примкнули к новому режиму и являлись его апологетами. Среди «правовых» находок была теория «добровольного принуждения», воплощающая одну из характерных черт режима. Уничтожение права велось под лозунгом «обновления права»^[2]. Можно привести несколько примеров, демонстрирующих эту новую концепцию.

Утверждалось, что фюрер должен исполнять все государственные функции. В частности, Закон о полномочиях от 24 марта 1933 г. передал ему законодательные права и превратил его в законодательную власть, поскольку он получил право создавать «законы Рейха». В рейхстаг теперь обращались лишь в исключительных случаях. В результате многие тексты, именуемые законами, в действительности были правительственными актами с одним знаменательным исключением: расистские законы были приняты 15 сентября 1935 г. на чрезвычайной сессии рейхстага в Нюрнберге. Фюрер мог также осуществлять функции правосудия, хотя на практике очень редко пользовался правом принимать судебные дела к своему производству.

Фашистский тоталитаризм отразился также в общей концепции права: личность существует лишь в коллективе. Так, юрист Ж. Биндер говорил:

...«Индивидуальная» личность как непосредственная данность — это ошибка Гегеля.... Напротив, первичным нужно считать, даже в отсутствие ясного понимания этого, непосредственный, известный и жизненный фактор — единство индивидуума и общества.

Поэтому необходимость различия между публичным и частным правом исчезает.

Другой узловой пункт — концепция административной юстиции. Доктор Фрик, министр внутренних дел, заявлял, что ее существование не ставится под сомнение, но она не может иметь такие же функции, как в либеральном государстве. Поскольку разделение властей исключено, она не может осуществлять юридический контроль над административными органами, она становится колесиком самой администрации, чтобы наилучшим образом обеспечивать подавление правонарушений, а не защищать субъективные права управляемых^[3].

После прихода Гитлера было создано несколько специальных судов для того, чтобы судить тех, кто устраивает «коварные нападки на правительство», что, впрочем, не мешало полиции арестовывать даже оправданных обвиняемых. Идя в том же направлении, суд мог постановить, например, что служащие, ведущие записи актов гражданского состояния, должны выполнять требования гестапо, запрещающие, вопреки действующему законодательству, выдавать тому или иному лицу свидетельства о рождении. Все это показывает, что концепции нацистов были очень далеки от того содержания, которое обычно вкладывается в понятие права в демократических системах.

После окончания Второй мировой войны и разгрома фашизма все нацистское законодательство было отменено, восстановлено действие прежнего уголовного законодательства. После принятия Конституции ФРГ 1949 г. наметилась некоторая демократизация уголовного права. Смертная казнь отменялась. Подчеркивалась приверженность либеральным принципам:

Деяние может подлежать наказанию, только если его наказуемость была установлена законом до его совершения; никто не может быть подвергнут многократному наказанию за одно и то же действие на основании общего уголовного закона.

Основной закон Германии первоначально состоял из преамбулы, 11 глав и 146 статей. В настоящее время Основной закон ФРГ 1949 г. укрупнен и включает в себя 14 глав с действующими 184 статьями – при сохранении порядковой нумерации от 1 до 146 статьи.

Преамбуле Основного закона присуще, прежде всего, политическое, а уж затем юридическое значение. Как отмечал немецкий проф. Т. В. Маунц, преамбула с ее ста двумя словами в трех предложениях является подлинным произведением искусства группировать и связывать мысли. Преамбула в первоначальной редакции гласила, что германский народ при создании Основного закона действовал «в силу своей конституирующей власти», опровергая тем самым весомые упреки Основному закону в том, что он был целиком создан «диктатом союзников». В Преамбуле проводилась мысль об объединенной Европе, о равноправии в ней Германии и о мире во всем мире. И особенно важной частью Преамбулы являются слова, что германский народ 11 западногерманских земель «действовал также за тех немцев, которым было отказано в сотрудничестве» – федерация не желала быть сепаратным государством.

Основной закон Германии относится к категории «жестких», т.е. трудно изменяемых (ст. 79). Согласно п. 2 этой статьи закон об изменении либо дополнении текста Основного закона нуждается в согласии двух третей членов Бундестага и двух третей голосов Бундесрата. Но это не помешало в дальнейшем изменять первоначальный текст Боннской конституции многократно, начиная с 30 августа 1951 г., когда были внесены изменения в статью 142-а, касавшуюся уголовного законодательства. Реальный же подсчет количества попыток изменения Основного закона затруднен, потому что, например, за сорок лет (1949–1990 гг.) вносилось более 100 предложений об изменении редакции конституции, а было принято лишь 35. Важнейшие конституционные реформы Основного закона второй половины XX в. могут составить три больших блока. Первый связан с принятием Закона от 19 марта 1956 г.; второй – с Законом от 24 июня 1968 г., а третий – с Договором об объединении Германии от 31 августа 1990 г.

31 августа 1990 г. состоялось подписание Договора об установлении единства Германии, ратифицированного 3 октября 1990 г. В ноябре 1991 г. Бундестаг и Бундесрат создали Объединенную конституционную комиссию, пришедшую к выводу, что новую конституцию не следует разрабатывать, т.к. Боннская конституция за 40 с лишним лет вполне оправдала себя как демократическая конституция. Но все же в Основной закон были внесены изменения, коснувшиеся федеративного устройства, участия в Европейском союзе и др. В целом же с сентября 1990 г. до начала 2000 г. в Основной закон ФРГ было внесено около 60 изменений. Местное управление в ФРГ. По ст. 70 Основного закона ФРГ 1949 г., «земли имеют право законодательства в той мере, в какой настоящим Основным законом законодательные полномочия не предоставлены Федерации». В праве земель деятельность муниципальных органов регулируется Конституциями, Положениями о местном управлении, где прослеживается идея сквозного управления: федеральное государство, земли, органы самоуправления представляют собой единую вертикаль, в рамках которой осуществляется управленческая деятельность.

Общины являются базовой единицей местного самоуправления и имеются во всех землях. Общиной может являться город, сельское поселение, совокупность нескольких поселений. В 1965– 1975 гг. в ФРГ была проведена реформа, сократившая в несколько раз число общин путем их объединения, а сейчас такая же реформа заканчивается в землях бывшей ГДР. Общинные органы власти формируются путем выборов, которые являются прямыми, равными и всеобщими. В маленьких общинах роль представительного органа может даже играть собрание всех жителей. С 1990-х гг. во всей Германии иностранцы – граждане стран Евросоюза участвуют в выборах на уровне общины и района.

Функционирование и структура органов местного управления различаются в зависимости от того, к какой модели относятся Положения, действующие в той или иной земле. Так, модель магистрата действует в земле Гессен, в городах земли Шлезвиг-Гольштейн и др. Избираемый путем всеобщего голосования совет выбирает из своего состава председателя совета, возглавляющего заседания. Одновременно совет назначает путем голосования исполнительный коллегиальный орган – магистрат – из числа профессиональных управленцев на период от 6 до 12 лет. Все решения магистрата принимаются путем голосования. Совет назначает бургомистра, который возглавляет магистрат, но не является начальником для членов магистрата, не имея права, например, вмешиваться в распоряжения совета. Внутри такой системы существует последовательный контроль за законностью принимаемых решений: магистрат может опротестовать и отказаться выполнять противоправное решение совета; бургомистр может опротестовать противоправное решение магистрата, причем последней инстанцией в споре является совет.

Северогерманская система совета действует в землях Северный Рейн-Вестфалия и Нижняя Саксония. Основные ее черты копируют английскую систему организации местной власти, когда совет общины избирает из своего состава бургомистра или обер-бургомистра, который председательствует на заседаниях общины и выполняет представительские функции. Одновременно совет назначает сроком от 6 до 12 лет профессионального управленца на должность директора общины или городского директора. Директор единолично руководит администрацией. Здесь также существует строгая система контроля за законностью принимаемых решений: совет имеет право опротестовать и отменить решение директора (кроме делегированных ему государственных полномочий), бурго-мистр имеет право, как опротестовать решение директора (с обращением в совет), так и опротестовать решение совета (с отлагательным вето). Наконец, директор общины может опротестовать незаконное решение совета.

Модель бургомистра в организации местного самоуправления распространена в землях Рейнланд-Пфальц, Саар и в сельских общинах Шлезвиг-Гольштейна. Она почти без изменений воспроизводит организацию французских коммун. Совет избирает из своего состава бургомистра (обер-бургомистра), который одновремен но является председателем совета и главой исполнительной власти общины. Параллельно совет назначает из числа профессиональных управленцев и из собственного состава управу, задачей которой является подготовка решений совета. Бургомистр и совет могут опротестовывать решения друг друга, причем бургомистр обладает правом отлагательного вето.

Южногерманская модель, принятая в Баварии, Саксонии, Баден-Вюртемберге и в большинстве земель бывшей ГДР, в целом повторяет характеристики бургомистерской модели, но бургомистр (обер-бургомистр) избирается населением путем прямых всеобщих выборов.

Во многих землях в сельских общинах, состоящих из нескольких населенных пунктов, возможна организация сельских советов во главе с председателем. Члены советов избираются населением, полномочия соответствуют полномочиям совета городских округов.

Районы – это объединения общин, что сказывается на способе их финансирования и на составе депутатов. Однако в районах существуют выборные органы, районы являются юридическими лицами, имеют установленные законом компетенции и формируют, следовательно, самостоятельный уровень местного самоуправления. Проведенная в 1970-х гг. реформа сократила вдвое число районов, объединив их. Сейчас аналогичная реформа завершается в землях бывшей ГДР.

Наряду с районами, включающими в свой состав несколько общин, существуют города-районы. Это крупные городские центры (более 50000 или более 100000 жителей), которые обладают как компетенциями общин, так и компетенциями районов и имеют единые органы управления. Районные собрания избираются на срок от 4 до 6 лет. В районах присутствует государственная администрация: во всех землях глава исполнительной власти района одновременно возглавляет государственную администрацию на его территории.

Сложность организации муниципалитетов современного федеративного германского государства предопределена как доктриной муниципального права, так и многообразием конкретных форм ее воплощения.

Полиция. Германия, будучи федеративной парламентской республикой, имеет ряд характерных особенностей в деле организации полиции. Согласно Основному Закону ФРГ вопросы деятельности полиции отнесены здесь преимущественно к компетенции 16 федеральных земель. В каждой из этих земель имеется самостоятельное МВД, которое управляет собственными полицейскими силами на своей территории.

Правовой основой деятельности полиции служат специальные законы о полиции, принятые во всех землях. Вместе с тем в Основном Законе прописано, что предметом исключительного ведения федерации является создание Федерального ведомства уголовной полиции и организация его взаимодействия с землями. Особое место также занимает Федеральная пограничная охрана – национальная полицейская служба в системе МВД ФРГ. Эта схема предполагает, что контроль за деятельностью полиции в ФРГ осуществляется в основном в землях. На практике его осуществляют земельные парламенты (ландтаги), в составе которых могут создаваться соответствующие комиссии по расследованию.

Германский бундестаг и его профильный внутриполитический комитет (37 депутатов) курируют лишь вопросы деятельности полицейских органов федерального уровня – упомянутых Федеральной пограничной охраны и Федерального ведомства уголовной полиции. В поле зрения внутриполитического комитета находятся все проблемы, входящие в компетенцию германского МВД. Население ФРГ широко использует право на петицию, гарантированное Основным Законом 1949 г. Жалобы, объектом которых периодически бывает и полиция, направляются в петиционные комитеты бундестага и ландтагов. Правда, недостатком такой процедуры является то, что парламентские решения по петициям имеют лишь моральное значение, что ограничивает их действенность.

Современной полиции Германии, как и в иных странах, присущи специализация и квалифицированность полицейского состава.

Право Германии. Будучи страной романо-германской системы права, Германия обладает кодификациями во всех ведущих отраслях права.

Современное гражданское право ФРГ основано на Германском гражданском кодексе (Bьrgerliches Gesetzbuch), который был утвержден в качестве единого общегерманского ГК в конце XIX в. и введен в действие с 1 января 1900 г. Массивная кодификация (первоначально 2385 статей и 218 статей Вводного закона) действует и в наши дни – правда, со значительными изменениями. Изменения в гражданском праве второй половины XX в. затронули право собственности. Социализация собственности как важнейшая тенденция ее развития проявляется в подчинении интересов отдельного собственника концепции социальной целесообразности. Закон о строительстве 1960 г., а также Закон о сделках с землей 1961 г. предусматривают определенные обязательства собственника по использованию принадлежащего ему земельного участка с учетом норм и планов градостроительства. Естественно, что не обходится и без ограничений интересов отдельного собственника в пользу крупной корпорации либо государства в целом, когда речь идет, например, о разработке полезных ископаемых, обнаруженных на частном земельном участке. В этом смысле современная реальность входит в противоречие с позицией § 905 Германского Гражданского кодекса, где излагалось правило об обширной власти собственника не только в отношении поверхности принадлежащей ему земли, но и воздушного пространства над земельным участком, и глубинных недр.

Договорные (обязательственные) правоотношения также подверглись в течение XX в. изменениям. Крупные законодательные новеллы в этой области были сделаны в 2001 г. Например, в гражданско-правовой практике появилось правило, что двусторонний договор не должен ущемлять интересов третьих лиц и должен отражать «общественную заботу».

Акционерное право как важнейшая составляющая современного гражданского права развитых индустриальных стран сложилось в Германии еще в середине XIX в. (Закон об акционерном обществе 1843 г., принятый в Пруссии). Впоследствии законы в сфере акционерного права принимались в 1861, 1879, 1897, 1931, 1937 гг. В настоящее время основные вопросы, связанные с созданием и последующим нормативным регулированием юридических лиц регламентируются Законом об акционерных обществах 1965 г. (с изменениями). Акционерное общество современной Германии по смыслу Закона – это товарищество (юридическое лицо), состоящее не менее чем из пяти физических лиц (участников), имеющее акционерный капитал и отвечающее перед кредиторами имуществом товарищества. Каждая акция в таком обществе дает право на один голос, что не исключает возможности выпуска привилегированных акций без права голоса. К несомненным достоинствам современного акционерного права Германии можно отнести транспарентность акционерного общества, воплощение принципа коллегиальности в его деятельности и строгость контроля со стороны госорганов.

Антимонопольное законодательство Германии, созданное еще Законом о борьбе с недобросовестной конкуренцией 1896 г., в Новейшее время получило воплощение в Законе 1909 г. о недобросовестной конкуренции, который действует и сейчас с многочисленными изменениями и дополнениями. Лаконичный (30 параграфов) Закон является типичным примером ограничительной антимонопольной практики. В противоположность жестко-запретительному законодательству США право Германии формулирует в § 1 упомянутого Закона норму, что «на того, кто совершает в торговом обороте в целях конкуренции действия, противоречащие добрым обычаям, может быть возложена обязанность прекратить эти действия и возместить ущерб». Гибкость и неопределенность формулировок, характерная ссылка на «добрые обычаи» сделали Закон 1909 г. о недобросовестной конкуренции объектом разностороннего судейского толкования и породили противоречивую судебную антимонопольную практику. В 1957 г. в ФРГ был принят Закон против ограничений конкуренции, а в 1973 г. он был дополнен законодательством о контроле за концентрацией капитала. В итоге в Новейшее время сформировалась тенденция к ограничению или признанию недействительными коммерческих соглашений, признанных недобросовестными или нечестными – если они к тому же противоречат публичным интересам.

Для современного трудового права Германии характерна социализация. Еще со времени провозглашения Веймарской республики в трудовой практике возобладали коллективные трудовые договоры, которые заключались между профсоюзными организациями и нанимателями. В 1923 г. была законодательно регламентирована процедура рассмотрения трудовых споров специальными комиссиями. А в 1949 г. был принят Закон о тарифных договорах, закрепивший практику определения оптимальных условий оплаты труда и регламента рабочего времени.

Социальное законодательство в современной Германии основано на Социальном кодексе, принятом еще в 1911 г., но в конце XX в. подвергшемся значительному обновлению. Новая тенденция страхового законодательства выразилась в широком спектре обязательных страховых услуг для лиц медицинских, сельскохозяйственных и иных профессий.

К источникам уголовного права ФРГ Новейшего времени относятся Основной закон (Конституция) ФРГ 1949 г., Уголовный кодекс ФРГ 1871 г., федеральные уголовные законы, уголовное законодательство земель, иностранное уголовное законодательство. Особенностью уголовного права ФРГ является то, что оно кодифицировано, но не полностью: наряду с Уголовным кодексом существуют многочисленные некодифицированные уголовно-правовые нормы, содержащиеся в различных законах.

Крупномасштабная реформа уголовного законодательства началась в Германии еще в первой половине XX в., но из восьми новых проектов УК ни один так и не был принят. В 1923 г. был принят Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних. С 1933 по 1945 гг. действовали уголовно-правовые акты национал-социалистического толка, которые отличались крайней реакционностью, присущей гитлеровской правовой политике. В 1950-х гг. начались интенсивные работы по обновлению уголовного законодательства и освобождению его от наследия нацизма. С 1954 г. новеллы в уголовном праве заменили трехзвенную классификацию преступных деяний двухзвенной: преступления и проступки. А в результате последующей пятнадцатилетней работы специалистов по уголовному праву последовало принятие 1-го Закона о реформе уголовного права от 25.06.1969 г. и 2-го Закона о реформе уголовного права от 04.07.1969 г. Они заложили основу для коренного изменения Общей части УК. Впоследствии Законом от 09.06.1989 г. в связи с введением института главного свидетеля при террористических актах была усилена ответственность за похищение человека с целью вымогательства (§ 239 а) и захват заложников (§ 239 б). Закон от 13.06.1990 г. к охране судов в воздушном пространстве добавил также охрану гражданского речного судоходства. Закон от 20.08.1990 г. расширил норму § 201 о нарушении конфиденциальности слова. Закон об изменении УК от 14.07.1992 г. усилил ответственность за торговлю людьми. Существенные новеллы появились в связи с принятием Закона о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности от 15.07.1992 г. Изменились такие составы деяний как особо тяжкий случай кражи, совершенной бандой (§ 244), укрывательство имущества, добытого преступным путем, совершаемое бандой, в виде промысла (§ 260-а) и отмывание денег (§ 261). В результате этого была значительно усилена ответственность за совершение бандой корыстных преступных деяний. В литературе справедливо отмечается, что более чем столетняя реформа уголовного права Германии и в наши дни продолжается.

Преступным деянием по уголовному праву ФРГ признается противоправное, виновное, соответствующее признакам состава деяния и находящееся под угрозой наказания действие или бездействие. В то же время УК ФРГ не содержит определения наказания, но там предусмотрено два вида наказаний, которые по своей правовой природе являются основными – лишение свободы (§§ 38, 39) и денежный штраф (§§ 40–43), (смертная казнь отменена в ФРГ на основании ст. 102 Основного закона). По УК ФРГ наказание в виде лишения свободы может быть пожизненным или на определенный срок – от 1 месяца до 15 лет (§ 38). Пожизненное же лишение свободы может быть назначено за совершение ряда преступлений, предусмотренных в Особенной части УК ФРГ. К ним относятся, например, подготовка агрессивной войны (§ 80), государственная измена Федерации (§ 81), измена Родине (§ 94, абз. 2), убийство (§ 212, абз. 2), разбой, повлекший за собой смерть потерпевшего (§ 251), особо тяжкий поджог (§ 307, абз. 3) и др. Наказание в виде пожизненного лишения свободы за геноцид (§ 220 а, абз. 1) и тяжкое убийство (§ 211) является безальтернативным.

Денежный штраф по уголовному праву Германии назначается в дневных ставках, причем уплата денежного штрафа может быть рассрочена или отсрочена. Для этого УК ФРГ предусматривает так называемые льготные условия платежа денежного штрафа (§ 42). В случае невыплаты денежного штрафа возможна его замена лишением свободы (§ 42). Имущественный штраф (Vermocgensstrafe) – сравнительно новая санкция в уголовном праве Германии, введеная Законом о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности от 15.07.1992 г. По УК ФРГ имущественный штраф применяется за совершение бандой тяжких преступных деяний в области организованной преступности, в том числе связанной с наркотиками. Норма об имущественном штрафе пересекается не только с денежным штрафом, но и с предписаниями УК о конфискации (в главе седьмой Общей части УК ФРГ предусмотрены конфискация имущества и изъятие предметов преступного деяния). В настоящее время судебные органы ФРГ назначают конфискацию имущественной выгоды исполнителя или другого соучастника (подстрекателя и пособника) при совершении определенных в УК преступных деяний, если они совершены бандой или в виде промысла.

К дополнительным наказаниям в уголовном праве Германии относятся запрещение управлять транспортным средством (§ 44) и в определенных (редких) случаях изъятие предметов преступления.

Отметим в заключение, что главными тенденциями развития германского уголовного права стали, с одной стороны, криминализация, то есть введение в Особенную часть новых составов преступлений (преступные экологические деяния, новые составы должностных преступлений, преступления в сфере экономики, терроризм, сексуальное насилие и т.п.). С другой стороны, из Особенной части исключаются прежние устаревшие составы, что, по сути, означает частичную декриминализацию преступных деяний.