Способы преодоления

Каждое юридическое дело разрешается с учетом его конкретных обстоятельств (фактическое основание) и корреспондирующих норм права(юридическое основание). Правоприменительный акт всегда связан с конструированием индивидуальной нормы, основанной на действующей общей норме праве. Это предполагает нахождение положений объективного права подтверждающих, что исследуемые фактические обстоятельства входят в сферу правового регулирования. Таков типичный сценарий развития правоприменительной активности, но не всегда возможны «идеальные» условия рассмотрения и разрешения юридических дел. Хотя по Г. Кельзену, в праве нет и не может быть пробелов, поскольку действует принцип «всё, что юридически не запрещено, позволено (разрешено)».

Но реальное человеческое общение и коммуникативные связи настолько разнообразны и динамичны, что нередко возникают нетипичные ситуации пробельности и противоречивости правового поля. Это как своеобразные дефекты системы права, законотворческие ошибки и умолчания законодателя, приводящие к дисфункциям правового регулирования и нестабильности всей правовой системы. Такие возникающие в праве «вакуумы», «пропуски» и «пустоты» необоснованно расширяют свободу административного и судебного усмотрения, приводят к нарушению прав и законов интересов граждан и организаций. Это в свою очередь вызывает необходимость в дополнительных действиях правоприменительных органов по отысканию (установлению) общего правила поведения и последующего его применения к рассматриваемому делу. Здесь уполномоченные субъекты, испытывая интеллектуально-волевые затруднения в вынесении решения, должны устранить, преодолеть и восполнить обнаруженные пробелы с помощью таких нетипичных способов, как аналогия закона, аналогия права или субсидиарное применение права.

Пробел в праве – это отсутствие конкретной нормы права полностью или отдельной её части, необходимой для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Имеется в виду неурегулированность правовыми нормами общественных отношений, нуждающихся в правовой регламентации или подлежащих юридическому опосредованию. Пробел в праве – это своего рода «молчание» законодателя там, где он должен «прямо высказаться», вне зависимости от того, отсутствует ли нормативное предписание полностью или частично[10].

Пробельность правового регулирования может быть следствием еще полностью несформировавшейся общей нормы, явной неполноты уже существующих законоположений, начальным этапом формирования нового субъективного права, отсутствием должного правового прогнозирования. Такие проявления пробелов в свою очередь могут быть вызваны: как (1) объективными причинами (когда появляются новые сферы общественной жизни, не успевающие получить должной правовой оценки и регламентации в праве), так и (2) субъективными предпосылками в процессе проектирования и принятия закона (ошибки и упущения законодателя на этих стадиях, низкий уровень нормотворческой культуры и юридической техники, сознательнее умолчание с целью передать вопрос другим правотворческим органам и др.). Объективируясь в пробелах права, такие негативные обстоятельства заметно осложняют и даже парализуют правоприменительный процесс, оставляя «пропуски» в правовом пространстве.

Есть несколько критериев классификации пробелов в праве, в зависимости от которых подбирается, как правило, способ их преодоления и последующего устранения правоприменительными органами. Их можно подразделить на виды по следующим признакам: 1) по структуре права и формам выражения (например, пробелы в законе, постановлении, решении и др.); 2) по отраслям права; 3) по времени возникновения (первоначальные, в момент издания нормативного акта, и последующие пробелы в правоприменительной практике); 4) по способам установления и устранения/преодоления.

По мнению С.С. Алексеева, термин «преодоление пробела» не совсем точен, так как не отражает содержания деятельности правоприменительного органа. В то же время «восполнение пробела» как родовое юридическое понятие охватывает более четкие и широкие способы «заделывания» пробелов в юридической основе применения права[11].

Следовательно, можно выделить два основных способа восполнения пробелов: (1) устранение (вправе только нормотворческий орган), и (2) преодоление (может только правоприменительный орган). Существующий пробел в праве устраняется (полностью ликвидируется) только путем разработки недостающей нормы права или нового нормативного правового акта компетентным государственным органом. Но сам по себе правотворческий процесс весьма длительный и затрагивает существенные зоны правовой регламентации, требует тщательной проверки факта пробела в праве, изучения общественного мнения и позиций ученых в данной сфере на предмет зрелости общественных отношений для урегулирования их новыми нормами права.

В то же время пробелы в праве появляются довольно часто и поэтому их следует оперативно преодолевать в ходе правоприменительной деятельности, не дожидаясь запуска правотворческого процесса. Это гораздо быстрее и эффективнее, хотя и является всего лишь временным преодолением пробела до тех пор, пока он не будет ликвидирован правотворческим органом.

Правоприменительная (прежде всего, судебная) практика призвана своевременно обеспечивать защиту субъективных прав и интересов от неопределенных и устаревающих норм права, конкретизируя и делая более определенными формулировки закона, сокращая возникновение пробелов в праве. Это приводит к дополнительной поисковой активности правоприменительных органов, вынужденных находить применительно к конкретной ситуации сходную законодательную норму или общий принцип права. Такая деятельность нередко сопряжена с вторжением в смежные области права (отрасли законодательства) и более глубоким анализом общих начал правового регулирования и отправных идей права. Для заполнения обнаруженных пробелов и «пропусков» в праве прибегают к помощи особого института правовой аналогии. Он является временным и единичным способом преодоления пробелов в праве.

Такое нетипичное правоприменение основывается на аналогии, которая в общем смысле означает перенесение одних качеств, свойственных известным явлениям (предметам), на сходное однородное явление, которое сближается с ними в других своих свойствах (существенных признаках)[12]. В этом смысле разграничивают две формы правовой аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это правоприменение на основе действующей нормы права, которая регламентирует сходные общественные отношения, близкие (однородные) по своему характеру и предназначению. Она возможна при полном или частичном отсутствии юридической нормы, прямо регулирующей конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, но при наличии в законодательстве другой нормы, регламентирующей сходные (родственные) правоотношения. В этом случае правоприменитель находит описание похожих обстоятельств в гипотезе аналогичной нормы, и может воспользоваться ее диспозицией при сходстве юридических фактов. Данную специфическую форму (метод) применения права корректнее называть «аналогия правовой нормы». Но в сфере частного права «аналогия закона» не может применяться, если будут установлены корреспондирующие обычаи делового оборота или соглашение самих сторон.

Альтернативой аналогии закона, или дополнительной формой преодоления пробелов в праве может выступать т.н. субсидиарное применение смежных норм права (от лат. subsidium – «помощь»). В этом случае применяется сходная норма права, принадлежащая родственной отрасли законодательства (близкой сфере права). Например, субсидиарное применение в сфере гражданского права возможно на основе сходных (аналогичных) норм семейного (финансового, трудового, административного и др.) законодательства.

Аналогия права – это правоприменение на основе исходных идей и смысла права, общих начал отрасли права или принципов правового института, в ситуации отсутствия релевантной нормы права, регулирующей аналогичные отношения. Источниками общеправовых положений также могут быть общепризнанные нормы и принципы международного права или общие нормы национальной конституции. Следовательно, это менее точный прием разрешения юридического дела.

Существует мнение, что так как право само по себе не может быть идеальным и беспробельным, ежеминутно отражая все запросы быстро меняющейся действительности, то аналогия права даже полезна в ситуации неизбежных пробелов. Она позволяет правоприменительным органам разрешать уникальные и редкие дела, исходя из субъективных представлений о справедливости, правосудии и других общих принципах права, «духа закона» данной правовой системы[13].

Для допустимого использования правовой аналогии в условиях режима законности следует предварительно убедиться в том, что: (1) данная ситуация имеет юридический характер, влечет определенные правовые последствия и требует юридического регулирования; (2) в данной отрасли права не содержится релевантного правового положения, регламентирующего подобные случаи (отсутствие или неполнота правовых норм); (3) применение аналогии в соответствии с целями нормативно-правового акта, из которого заимствуются правоположения, сходные в существенных признаках, и отсутствие противоречий с действующими нормами права; (4) в законодательстве не должно быть прямого запрета на аналогию закона или аналогию права.

Так, в уголовном и административном праве запрещена любая аналогия при правоприменении, которая может стать основанием злоупотреблений и необоснованным расширением юридической ответственности. Поэтому в законодательстве репрессивной направленности действует строгий режим правовой определенности на основе максимы «нет преступления или проступка – нет наказания и взыскания без закона» (лат. nullum crimen, nulla poena sine lege). В такой ситуации при пробельности законодательства правоохранительные органы вынуждены отказывать в возбуждении производства по уголовному (административному) делу, а на стадии судебного рассмотрения при выявлении такого пробела будет вынесен оправдательный приговор. Хотя в отечественной истории были примеры легального использования аналогии уголовного закона[14].

В то же время в сфере гражданского права нельзя отказывать в правосудии по причине отсутствия конкретной нормы права, поэтому институт правовой аналогии здесь разрешен. Права и обязанности сторон, прямо не урегулированные в действующем отраслевом законодательстве, могут определяться исходя из общих начал гражданского законодательства и принципов добросовестности, справедливости и разумности.

Если в гражданском процессе аналогия применяется к процессуальным нормам, то в арбитражном судопроизводстве оба типа правовой аналогии могут быть использованы в отношении материальных норм права. Напомним, что прямой обязанностью всех органов правосудия является принятие дела к рассмотрению и разрешению по существу, в том числе на основе разрешенной правовой аналогии[15].

Важно помнить, что общим правилом правоприменения в таком случае является сначала поиск сходной нормы права в той же самой его отрасли, а затем уже при отсутствии таковой можно обращаться к другой отрасли законодательства или принципам права в целом. Ошибкой правоприменителя является применение аналогии права в ситуации, когда существует аналогичная норма в законодательстве, либо же применение аналогичной нормы при наличии релевантной нормы права, прямо предусматривающей данный обстоятельства дела. В любом случае решение дела по аналогии подлежит дополнительной проверке надзорной инстанцией и сигнализирует о необходимости принятия акта, устраняющего выявленный пробел в праве.

Следует разграничивать правовую аналогию, которая всегда индивидуальна, и судебный прецедент, который имеет обязательную силу для сходных (аналогичных) случаев. Сегодня в отечественной практике важной проблемой реализации права по аналогии является деятельность высших судебных инстанций, которые нередко восполняют пробелы в правовом регулировании. Заметно усиливается тенденция признания прецедента как источника российского права, что несомненно способствует более оперативному устранению противоречий между нормами права и пробелами в законе. В такой ситуации Конституционный суд России и Верховный суд РФ по сути формулируют новые нормы, дополняющие действующее законодательство в рассматриваемых ими сферах.

Как известно, органы судебной власти в РФ призваны проводить обобщения судебной практики и осуществлять анализ действующего законодательства, а также наделены правом законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). Поэтому в постановлениях (руководящих указаниях) высших судов РФ встречаются формулировки (правила поведения), рассчитанные на неоднократную реализацию и обращенные сразу ко всем судебным инстанциям, а также к неопределенному кругу лиц, потенциально заинтересованных в помощи органов правосудия.

Наряду с пробельностью законодательства, преодолеваемой с помощью институтов правотворчества и правовой аналогии, другой проблемой является противоречивость правового регулирования. Обладая многоуровневой структурой, система права неизбежно осложняется противоречиями, разночтениями и несогласованностями. Поэтому под «противоречиями в праве» подразумеваетсянесоответствие между фактическим состоянием общественных отношений и их нормативно-правовым регулированием, выявленные в правоприменительной практике. Наличие взаимоисключающих положений нормативных правовых и правоприменительных актов вызывает новые социальные противоречия, которые в свою очередь усиливают нестабильность общественных отношений.

Коллизии норм права(юридические коллизии) являются наиболее существенными и значимыми противоречиями в праве, которые возникают вследствие юридико-технических изъянов либо политико-экономических, культурологических и других причин. Они проявляются в несоответствии нормативных правовых актов и (или) индивидуальных правоприменительных актов, в виде содержательных различий в диспозициях, гипотезах или санкциях норм права.

Различаются абстрактные (формально-юридические) и реальные (правоприменительные) коллизии, столкновение норм и актов внутри правовой системы на отраслевом и территориальном уровне, противоречия между нормами национального и международного права.

Разновидностями юридических коллизий могут быть различия или противоречия между: 1) нормами материального и процессуального (частного и публичного, национального и международного) права; 2) между нормативно-правовыми актами (между конституцией и федеральными законами; между федеральными актами и актами субъектов; между законами и подзаконными актами; между законом и нормативным договором, и др.); 3) между актами толкования права; 5) между юридическими процедурами; 6) между отдельными полномочиями субъектов права­­.

Коллизии могут выражаться не только в содержательно-смысловой несогласованности норм права (содержательные коллизии общей и специальной/исключительной норм права), но и в противоречиях по юридической силе (иерархические и субординационные коллизии), по времени и пространству действия норм (темпоральные и территориальные коллизии).

В числе конкретных примеров коллизионных положений в современном российском праве укажем на дефиницию «должностного лица», которая различается в нормах статей 285 УК РФ и 2.4 КОАП РФ. Известно противоречие в принципах правового регулирования земельных отношений по ГК РФ и по Земельному кодексу РФ. Есть коллидирующее положение в ст. 73 УПК РФ, которая лишает сторону защиты права участвовать в оценке доказательств, что противоречит конституционному принципу равенства всех перед законном и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).

Следует отграничивать юридические коллизии следует от таких тесно связанных явлений, как юридический конфликт, конкуренция норм права, правовые фикции и т.п. Так, юридический конфликт, одной из причин или следствием которого нередко бывает сама юридическая коллизия, является по сути разновидностью эмоционально-волевых противоречий между субъектами (а не предписаниями) в ходе создания, применения и толкования норм права. При конкуренции норм права в ходе регулирования родственных отношений возникает несоответствие между нормами права из-за различий в их объеме, конкретизации и иных деталях правовой регламентации. Например, конкуренция норм-требований к кандидатам в судьи по Закону «О судебной системе Российской Федерации» и Закону «О Конституционном суде Российской Федерации».

В юридической практике сложились следующие способы разрешения коллизий: принятие нового или отмена старого акта; внесение изменений в действующие акты; систематизация законодательства; референдумы; деятельность судов; переговорный процесс через согласительные комиссии; толкование и др.

В целях оперативного и эффективного преодоления встречающихся противоречий между юридическими нормами выработаны общие правила их разрешения: 1) при коллизии общей и специальной нормой применяется последняя; 2) противоречие между нормами права, принятыми в разное время, устраняется приоритетом более поздней по времени нормы; 3) коллизия норм, исходящих от различных органов государственной власти, разрешается в пользу норма законодательного органа; 4) противоречие норм федерального закона и закона субъекта в пределах полномочий федерального уровня снимается путем применения нормы федерального закона.

Таким образом, в отличие от пробелов в праве, где применимы аналогия закона или аналогия права («пробельные правила»), ситуации юридических коллизий разрешаются с помощью особых «коллизионных правил» (содержательных, иерархических, темпоральных и пространственных). Эти специальные средства позволяют добиваться конкретизации содержания правовых норм, успешно преодолевая неопределенность права вследствие выявленных в нем противоречий.